Sentenza n. 31/2026 - Firenze, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la determinazione di indizione, la lettera d’invito, la tabella dei lotti, il capitolato e gli atti connessi relativi a un appalto specifico inserito in un sistema dinamico di acquisizione per la fornitura di specialità medicinali. La censura riguardava, in particolare, la clausola che impone al fornitore, su richiesta della stazione appaltante formulata almeno sessanta giorni prima della scadenza, il ritiro dei medicinali non utilizzati e prossimi alla scadenza, con sostituzione o rimborso, anche se consegnati entro i due terzi della vita utile. Con il primo motivo sono state dedotte la violazione dei principi di buona fede, affidamento, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento, risultato, equilibrio contrattuale, ragionevolezza e remuneratività dell’offerta, in relazione agli artt. 1, 5, 9, 110, 113 e 120 del d.lgs. 36/2023 e all’art. 41 Cost. La ricorrente ha sostenuto che la clausola renderebbe incerta ex ante la remunerazione, trasferendo sulle imprese i rischi derivanti da errate pianificazioni degli ordinativi e impedendo la formulazione di un’offerta consapevole. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 3, comma 1, d.P.R. 254/2003, assumendo che la clausola favorirebbe ordinativi eccessivi, con produzione di rifiuti non necessari il cui smaltimento graverebbe sui fornitori. Farmindustria è intervenuta ad adiuvandum, riproponendo le medesime argomentazioni.

La decisione

Il TAR ha respinto il ricorso. Ha ritenuto che la clausola non possa essere interpretata isolatamente, ma debba essere coordinata con gli artt. 11 e 12 del capitolato. L’art. 11 disciplina il ritiro e la sostituzione dei prodotti oggetto di revoche ministeriali o ritiri dal commercio; la prima parte dell’art. 12 riguarda le modifiche normative sopravvenute che rendano vietato l’uso dei medicinali; la seconda parte dell’art. 12, oggetto della censura, copre invece le sopravvenienze oggettive che incidano di fatto sull’utilizzabilità dei prodotti, come l’immissione sul mercato di farmaci terapeuticamente più efficaci che determini la concentrazione delle prescrizioni mediche su questi ultimi e l’accumulo di giacenze. Secondo il giudice, tali previsioni allocano sul fornitore il rischio di sopravvenienze oggettive capaci di rendere inutilizzabile il medicinale, anche dopo la consegna, senza determinare un grave e insanabile squilibrio contrattuale. L’amministrazione può introdurre elementi di atipicità nei rapporti negoziali di cui è parte e può disciplinare l’allocazione dei rischi, soprattutto in un settore caratterizzato da rapida innovazione e obsolescenza dei prodotti. La clausola non attribuisce alla stazione appaltante una facoltà indiscriminata di reso, ma opera in presenza di circostanze oggettive e sopravvenute. Il relativo rischio rientra nelle dinamiche del mercato farmaceutico e può essere considerato dalle imprese nella determinazione dell’offerta, non impedendone la formulazione consapevole. La prospettata utilizzazione strumentale della clausola per porre a carico del fornitore le conseguenze di errate previsioni di acquisto costituisce una mera congettura riferita alla futura fase esecutiva e non dimostra l’illegittimità attuale della lex specialis. È stato respinto anche il secondo motivo, poiché la clausola non incentiva la produzione di rifiuti: essa riguarda prodotti che, per circostanze oggettive e sopravvenute, sarebbero comunque destinati a non essere utilizzati e a essere smaltiti. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato è stato richiamato dalla ricorrente tra i parametri di legittimità della clausola, ma la censura è stata respinta.

• art. 5 d.lgs. 36/2023

  Il principio di buona fede e affidamento è stato invocato dalla ricorrente; il giudice ha escluso che la clausola, correttamente interpretata, determini una violazione attuale di tali canoni.

• art. 9 d.lgs. 36/2023

  Il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale è stato richiamato dalla ricorrente; il giudice ha ritenuto non sussistente un grave e insanabile squilibrio.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La norma è stata indicata dalla ricorrente quale fondamento del principio di remuneratività dell’offerta; la censura fondata su tale parametro è stata respinta.

• art. 113 d.lgs. 36/2023

  La norma è stata richiamata dalla ricorrente in relazione ai principi di equilibrio e di disciplina economica del contratto; il giudice ha ritenuto legittima l’allocazione del rischio prevista dalla lex specialis.

• art. 120 d.lgs. 36/2023

  La norma è stata richiamata dalla ricorrente nell’ambito delle censure relative all’equilibrio e alla remuneratività del rapporto; il ricorso è stato respinto.

• art. 41 Cost.

  La libertà di iniziativa economica è stata invocata come parametro contrario alla clausola, ma il giudice non ha ravvisato una compressione illegittima della possibilità di formulare un’offerta consapevole.

• art. 3, comma 1, d.P.R. 254/2003

  Il giudice ha escluso che la clausola di ritiro e sostituzione dei medicinali in scadenza favorisca la produzione di rifiuti non necessari, poiché opera rispetto a prodotti comunque destinati all’inutilizzo per circostanze oggettive e sopravvenute.

• art. 32 d.lgs. 36/2023

  La procedura era inserita in un sistema dinamico di acquisizione istituito ai sensi della norma.

• art. 11 del capitolato prestazionale

  Disciplina il ritiro, la sostituzione e il rimborso dei prodotti oggetto di revoche ministeriali o ritiri dal commercio.

• art. 12 del capitolato prestazionale

  Letto sistematicamente, disciplina sia le modifiche normative sopravvenute sia le sopravvenienze oggettive che rendano di fatto inutilizzabili i medicinali forniti; la clausola è stata ritenuta legittima quale strumento di allocazione del rischio.

Massime di principio

• Nella valutazione della legittimità di una clausola della lex specialis, la disposizione deve essere interpretata sistematicamente insieme alle altre previsioni del capitolato che disciplinano la medesima fattispecie, e non isolatamente.
• Nelle forniture farmaceutiche è legittimo allocare sul fornitore il rischio di sopravvenienze oggettive che rendano inutilizzabili i medicinali già consegnati, purché la clausola non attribuisca alla stazione appaltante una facoltà indiscriminata di restituzione, ma sia circoscritta a eventi oggettivi e sopravvenuti.
• L’allocazione contrattuale sul fornitore del rischio di obsolescenza o inutilizzabilità sopravvenuta dei medicinali non determina, di per sé, un grave e insanabile squilibrio contrattuale, considerata la rapida evoluzione tecnologica e terapeutica del settore e la possibilità per gli operatori di tenerne conto nella formulazione dell’offerta.
• La mera possibilità che la stazione appaltante utilizzi in futuro una clausola in modo contrario a buona fede non dimostra l’illegittimità attuale della lex specialis, quando l’asserito uso strumentale riguarda la fase di esecuzione del contratto ed è prospettato solo in via congetturale.
• Una clausola che impone il ritiro di medicinali prossimi alla scadenza non viola di per sé la disciplina sulla prevenzione dei rifiuti quando riguarda prodotti che, per circostanze oggettive e sopravvenute, sarebbero comunque destinati a non essere utilizzati e successivamente smaltiti.

Come è indicizzato