Sentenza n. 5371/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’appellante, terzo classificato, ha contestato la sentenza del TAR che aveva respinto o dichiarato improcedibili le censure contro l’aggiudicazione. I motivi d’appello riguardavano: l’omessa o insufficiente valutazione e motivazione della stazione appaltante in ordine a presunti gravi illeciti professionali riferibili al rappresentante dell’impresa aggiudicataria, inclusi procedimenti per i reati di cui agli artt. 355 e 356 c.p., 589 c.p. e ulteriori vicende; la violazione degli artt. 95, 96 e 98 d.lgs. n. 36/2023, dell’art. 6 del disciplinare e dell’art. 3 l. n. 241/1990; il difetto di istruttoria e la violazione dell’autovincolo; l’anomalia e l’insostenibilità economica dell’offerta dell’aggiudicataria, in particolare per la mancata copertura dei costi della manodopera e delle spese generali; l’errata attribuzione di punteggi al raggruppamento secondo classificato per esperienze pregresse e certificazioni; nonché l’anomalia della relativa offerta. L’appellante deduceva inoltre che il secondo classificato, già aggiudicatario di altri lotti, non avrebbe potuto ottenere il lotto in esame per effetto del vincolo di aggiudicazione.

La decisione

L’appello è stato parzialmente accolto e la sentenza di primo grado è stata parzialmente riformata. Sono stati respinti i motivi relativi ai gravi illeciti professionali dell’aggiudicataria. Il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’impresa avesse dichiarato le vicende contestate e illustrato le misure preventive adottate, incluso il modello organizzativo ex d.lgs. n. 231/2001. In assenza di contestazioni endoprocedimentali e di vicende ictu oculi di particolare pregnanza, l’ammissione alla gara poteva essere motivata implicitamente per facta concludentia o per relationem; l’onere motivazionale particolarmente intenso riguarda invece l’esclusione. Le vicende sopravvenute all’aggiudicazione non potevano essere utilizzate per valutare la legittimità dell’atto al momento della sua adozione. È stato invece accolto il motivo sull’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria. La lex specialis distingueva l’importo dei lavori soggetto a ribasso, i costi della manodopera e gli oneri di sicurezza non ribassabili. L’offerta, considerati il costo della manodopera e le spese generali dichiarati, risultava apparentemente scoperta; gli oneri di sicurezza non potevano essere utilizzati per coprire costi diversi, perché destinati a una funzione specifica e separata. La valutazione di congruità è stata quindi ritenuta manifestamente irragionevole e difettosa, con obbligo per la stazione appaltante di reiterare integralmente la verifica dell’anomalia secondo una valutazione globale e complessiva. Quanto al secondo classificato, il profilo relativo all’anomalia è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché la stazione appaltante, anche in esecuzione dell’ordinanza istruttoria, aveva autonomamente qualificato l’offerta come anomala. Sono state respinte le censure sui punteggi relativi alle esperienze pregresse, perché generiche e non decisive, nonché dichiarata inammissibile la censura sulle certificazioni, inidonea a modificare la graduatoria per il limitato scarto di punteggio. Il provvedimento di aggiudicazione è stato annullato nei termini indicati in motivazione. Il contratto non è stato dichiarato inefficace, spettando alla stazione appaltante assumere le conseguenti determinazioni dopo la nuova verifica dell’anomalia. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. n. 36/2023

  Disciplina il ricorso alla procedura aperta per l’affidamento oggetto della gara.

• artt. 95, 96 e 98 d.lgs. n. 36/2023

  Regolano le cause di esclusione non automatica, il procedimento e la valutazione dei gravi illeciti professionali. L’ammissione non richiede normalmente una motivazione analitica, salvo che la vicenda dichiarata sia ictu oculi di particolare pregnanza o vi siano specifiche contestazioni in gara.

• art. 41, commi 13 e 14, d.lgs. n. 36/2023

  Distingue i costi della manodopera dagli oneri della sicurezza e impone che tali componenti siano considerate separatamente nella formulazione e nella verifica dell’offerta.

• art. 108, comma 9, d.lgs. n. 36/2023

  Conferma la distinzione tra costi della manodopera e oneri aziendali per la sicurezza.

• art. 110 d.lgs. n. 36/2023

  Impone la verifica di congruità delle offerte anormalmente basse. La verifica deve riguardare la sostenibilità economica globale e complessiva dell’offerta.

• art. 67, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 36/2023

  È stato richiamato dall’appellante con riferimento alla possibilità di stipulare il contratto di avvalimento da parte della consorziata esecutrice; la censura non è stata accolta.

• art. 3 l. n. 241/1990

  Richiamato in relazione all’obbligo di motivazione degli atti amministrativi; nel caso concreto non imponeva una motivazione analitica dell’ammissione dell’operatore economico.

• art. 21-octies l. n. 241/1990

  Richiamato dall’appellante tra i parametri di legittimità, senza costituire la specifica base decisoria dell’accoglimento.

• art. 120 c.p.a.

  Disciplina il rito applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Quando la stazione appaltante ritiene non ostativa una vicenda professionale dichiarata dal concorrente, l’ammissione alla gara può essere motivata implicitamente per facta concludentia o per relationem alle dichiarazioni e alla documentazione prodotta; una motivazione analitica è necessaria solo se la vicenda è ictu oculi di particolare pregnanza o se è stata specificamente contestata durante la gara.
• L’onere motivazionale particolarmente intenso grava sulla decisione di esclusione per grave illecito professionale, mentre non grava ordinariamente sulla decisione di ammissione, purché l’amministrazione conosca le vicende dichiarate e non emergano elementi manifestamente incompatibili con l’affidabilità dell’operatore.
• La legittimità del provvedimento amministrativo deve essere valutata con riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione; fatti sopravvenuti all’aggiudicazione non possono essere utilizzati per dimostrare ex post l’illegittimità dell’aggiudicazione.
• In una gara, i costi della manodopera e gli oneri della sicurezza non ribassabili costituiscono voci distinte. Gli oneri della sicurezza, destinati alla copertura di costi specifici, non possono essere utilizzati per compensare la scopertura di altri costi dell’offerta, né per rendere economicamente sostenibile un’offerta altrimenti deficitaria.
• Quando emergono profili di manifesta irragionevolezza nella verifica dell’anomalia, la stazione appaltante deve rinnovare la valutazione in modo globale e complessivo, senza limitarsi alla verifica di singole voci di costo.
• La sopravvenuta adozione, da parte della stazione appaltante, di un atto che dichiari anomala l’offerta del concorrente collocato in posizione poziore può determinare l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse della censura diretta contro quella specifica offerta, ma non necessariamente delle ulteriori censure capaci di produrre una diversa e più favorevole conformazione della graduatoria.

Come è indicizzato