Cassazione Civile, Ordinanza n. 36555/2022 del 14/12/2022

Esito

La controversia

La controversia nasce dall'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione di due lotti di una gara pubblica, disposto dalla stazione appaltante regionale dopo l'emersione di indagini penali per corruzione aggravata e di contestazioni ex d.lgs. 231/2001 a carico di un amministratore e di un dirigente della società poi esclusa. Il giudice amministrativo ha confermato l'annullamento ritenendo integrato un grave illecito professionale idoneo a incidere sull'affidabilità dell'operatore, valorizzando gli atti di indagine, la clausola dello schema di convenzione che prevedeva la risoluzione in caso di determinate vicende penali, la continuità del possesso dei requisiti fino alla stipula e l'irrilevanza delle misure di self cleaning adottate successivamente. Nel ricorso per cassazione la società ha dedotto: 1) eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella discrezionalità amministrativa, sostenendo che il Consiglio di Stato avrebbe sostituito il proprio apprezzamento a quello della stazione appaltante, integrato postuma la motivazione e minimizzato la rilevanza di atti interni e delle misure di self cleaning; 2) difetto di giurisdizione, perché la sentenza avrebbe deciso su una clausola risolutiva asseritamente attinente alla fase esecutiva e quindi riservata al giudice ordinario; 3) eccesso di potere giurisdizionale anche per invasione della sfera dell'ANAC, avendo ritenuto irrilevante l'archiviazione del procedimento di annotazione nel casellario informatico; 4) violazione dei limiti esterni della giurisdizione per contrasto con il diritto UE, perché l'esclusione sarebbe stata fondata su mezzi di prova non adeguati e perché il giudice non avrebbe disposto rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia; 5) conseguente diniego di giustizia e violazione della tutela effettiva. La società ha inoltre richiamato la presunzione di innocenza, le linee guida ANAC e i principi di massima partecipazione e proporzionalità.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno dichiarato il ricorso inammissibile. Hanno ritenuto che i motivi fossero diretti, in sostanza, a censurare errores in iudicando e in procedendo del giudice amministrativo, non sindacabili in sede di ricorso ex art. 111, comma 8, Cost., poiché il controllo della Cassazione sui giudici speciali riguarda solo i limiti esterni della giurisdizione. In particolare: la pronuncia di rigetto del Consiglio di Stato non poteva integrare uno sconfinamento nel merito amministrativo; il richiamo alla clausola dello schema di convenzione serviva solo come elemento di conferma dell'interesse pubblico alla non stipula e non come decisione su un rapporto già contrattualizzato; l'archiviazione ANAC era sopravvenuta e comunque non vincolava la stazione appaltante; le doglianze sul mancato rinvio pregiudiziale alla CGUE e sulla pretesa violazione del diritto UE non configuravano difetto di giurisdizione. È stata quindi confermata la soccombenza della ricorrente, con condanna alle spese verso le controricorrenti.

Norme richiamate

• art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016

  consente alla stazione appaltante di valutare un grave illecito professionale idoneo a incidere sull'affidabilità dell'operatore economico, anche sulla base degli elementi emergenti da indagini penali e delle regole preventive fissate nella lex specialis.

• art. 213, comma 10, d.lgs. 50/2016

  l'annotazione o l'archiviazione nel casellario informatico ANAC non vincola la stazione appaltante, che conserva autonoma discrezionalità nella valutazione dei fatti rilevanti ai fini dell'affidabilità.

• art. 57, paragrafi 4 e 6, direttiva 2014/24/UE

  la valutazione dell'illecito professionale deve essere concreta; le misure di self cleaning sono una possibilità per l'operatore e producono effetti solo per il futuro.

• art. 398 c.p.c.

  la proposizione della revocazione non sospende automaticamente il termine o il procedimento per il ricorso per cassazione, salvo apposito provvedimento del giudice della revocazione.

• art. 111 Cost.

  il controllo della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato è limitato ai motivi inerenti alla giurisdizione; non comprende il sindacato sugli errores in iudicando o in procedendo.

• artt. 360, comma 1, n. 1, e 362 c.p.c.

  richiamati come base del ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, ma ritenuti inapplicabili alle censure svolte perché dirette contro il modo di esercizio della giurisdizione.

• artt. 7 e 113, comma 1, lett. e), c.p.a.

  invocati per sostenere il difetto di giurisdizione, ma la Corte ha ritenuto che la sentenza amministrativa non avesse deciso su materia riservata al giudice ordinario.

• art. 21-octies l. 241/1990

  la dedotta violazione procedimentale è stata considerata ininfluente quando il vizio non incide sulla spettanza del bene della vita e il provvedimento è comunque sorretto da motivazione sufficiente.

• art. 34 c.p.a.

  non è violato quando il giudice amministrativo si limita a scrutinare la legittimità dell'atto senza sostituirsi all'amministrazione con una decisione autoesecutiva.

• art. 1, comma 17, l. 228/2012

  richiamato per il contributo unificato dovuto in caso di ricorso dichiarato inammissibile.

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. 115/2002

  consente il raddoppio del contributo unificato in caso di inammissibilità del ricorso.

Massime di principio

• Nel giudizio di cassazione contro le sentenze del Consiglio di Stato, il sindacato della Corte è circoscritto ai soli motivi inerenti alla giurisdizione: non è consentito trasformare censure di merito, di motivazione, di istruttoria o di interpretazione normativa in un vizio di eccesso di potere giurisdizionale.
• Non integra sconfinamento nella sfera dell'amministrazione la sentenza del giudice amministrativo che confermi un provvedimento di esclusione o di autotutela, limitandosi a verificare la razionalità e la ponderatezza dell'azione amministrativa secondo i fatti accertati.
• In materia di appalti pubblici, il possesso dei requisiti di affidabilità e partecipazione deve permanere senza soluzione di continuità fino alla stipula del contratto; la sopravvenuta perdita del requisito può legittimare l'annullamento dell'aggiudicazione.
• La valutazione del grave illecito professionale compete alla stazione appaltante, che può considerare anche elementi tratti da indagini penali e dalla disciplina di gara; l'ANAC non sostituisce la stazione appaltante nella verifica di merito dell'affidabilità dell'operatore.
• Le misure di self cleaning hanno efficacia tendenzialmente solo pro futuro e non impongono retroattivamente la conservazione dell'aggiudicazione già vulnerata dai fatti che hanno inciso sull'affidabilità dell'operatore.
• L'archiviazione di un procedimento ANAC nel casellario informatico non ha efficacia vincolante sulla decisione della stazione appaltante e non sana ex post un provvedimento di esclusione adottato sulla base di una diversa e autonoma valutazione amministrativa.

Come è indicizzato