Sentenza n. 6797/2023 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

Serenissima Ristorazione, seconda classificata nella procedura per l’affidamento del servizio di ristorazione ospedaliera, aveva impugnato l’aggiudicazione a Ladisa e la successiva deliberazione che autorizzava l’utilizzo produttivo del centro di cottura dell’ospedale di Rossano, con lavori aggiuntivi per complessivi € 1.231.166,66 IVA inclusa. In primo grado aveva sostenuto che la variante modificasse sostanzialmente l’offerta aggiudicataria e i termini economici della gara, inclusi i costi per lavori e sicurezza; che fosse stato introdotto un subappalto non previsto; e che il piano di riassorbimento del personale contemplasse un illegittimo distacco funzionale a Bari. L’ASP e Ladisa avevano eccepito il difetto di giurisdizione amministrativa, trattandosi a loro avviso di fase esecutiva, e il difetto di interesse della seconda classificata. Il TAR aveva respinto tali eccezioni e le censure contro l’aggiudicazione, ma annullato la variante. ASP e Ladisa hanno appellato quest’ultimo capo, riproponendo le eccezioni; Serenissima ha proposto appello incidentale sul rigetto delle censure contro l’aggiudicazione. Ha inoltre integrato in appello le contestazioni sull’asserita inidoneità originaria dell’offerta, sull’utilizzo di un centro di cottura fuori regione, sul piano di riassorbimento, sui costi per lavori e sicurezza e sul subappalto. È stata anche riproposta l’eccezione di tardività dell’impugnazione dell’aggiudicazione, notificata circa dieci mesi dopo la sua comunicazione, in assenza dell’ostensione tempestiva della documentazione di gara.

La decisione

Il Consiglio di Stato accoglie gli appelli principali e riforma parzialmente la sentenza, respingendo il ricorso di primo grado; respinge invece l’appello incidentale. Conferma la giurisdizione amministrativa: la contestazione del terzo non riguardava la mera esecuzione del rapporto, ma denunciava che una modifica priva dei presupposti di legge avesse realizzato un affidamento diretto, lesivo dell’interesse concorrenziale a partecipare alla gara. Inoltre, la scelta modificativa era stata definita prima della stipula, nell’ambito della fase procedimentale precedente al contratto, e la data successiva della deliberazione formale non mutava tale qualificazione. Sussisteva anche l’interesse della seconda classificata, poiché l’impugnazione della modifica contrattuale mirava a ottenere la gara che, secondo la censura, avrebbe dovuto essere indetta. La modifica è stata ritenuta ammissibile ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c), d.lgs. 50/2016: l’incremento di € 1.231.166,66 era inferiore al limite del 50% del valore del contratto; non risultava alterata la natura generale dell’appalto, che continuava ad avere per oggetto la ristorazione ospedaliera, mentre i lavori erano strumentali alle diverse modalità di esecuzione; e le circostanze giustificative erano sopravvenute rispetto all’indizione della gara del 25 maggio 2020. In particolare, erano rilevanti le proteste e la mancata retribuzione del personale uscente e l’inagibilità del centro di Rossano, sopravvenuta nel febbraio 2022. Non era provato né un’alterazione dell’equilibrio economico a favore dell’aggiudicataria né che la modifica avrebbe potuto determinare un diverso esito della gara. L’eccezione di tardività dell’impugnazione dell’aggiudicazione è respinta, perché l’accesso agli atti necessario a formulare censure consapevoli era stato ottenuto solo dopo un giudizio e la documentazione era stata esibita il 2 maggio 2023. Le nuove censure formulate in appello sono dichiarate inammissibili ai sensi dell’art. 104, comma 1, c.p.a.; il Collegio precisa tuttavia che la ricorrente non era decaduta dal far valere, nel giudizio pendente dinanzi al TAR, vizi originari dell’offerta diversi da quelli già esaminati. Nel merito dell’appello incidentale, le doglianze sono respinte: non è stata dimostrata l’inidoneità dell’offerta originaria; la scelta del centro fuori regione non comportava esclusione in assenza di un divieto nella lex specialis; il mancato assorbimento di alcuni lavoratori dipendeva dall’art. 226 del CCNL; i lavori aggiuntivi non erano preventivabili in gara; i costi di sicurezza potevano essere rimodulati in rapporto alla modifica; e le nuove esigenze esecutive giustificavano il subappalto. Spese del doppio grado compensate per la particolarità e novità della controversia.

Norme richiamate

• art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a.

  Ne deriva che, qualora si faccia valere (da parte di soggetto titolare di una posizione differenziata) la illegittimità del ricorso alla trattativa privata nella scelta del contraente, per contrarietà a norme che avrebbero richiesto il ricorso a procedimenti di evidenza pubblica, trattandosi della legittimità dell’esercizio del potere pubblico, la posizione del privato è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.

  La giurisdizione amministrativa esclusiva sussiste quando un operatore del settore contesta una modifica contrattuale sostenendo che, mancando i presupposti per essa, l’amministrazione abbia affidato direttamente prestazioni che avrebbero richiesto una procedura di evidenza pubblica.

• art. 96, comma 1, c.p.a.

  Con ordinanza n. 1287/23 la Sezione ha riunito i due appelli ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., in quanto proposti avverso la stessa sentenza; ha quindi accolto l’istanza cautelare della ASP Cosenza ed ha dichiarato improcedibile l’analoga istanza proposta da Ladisa.

  Gli appelli proposti contro la stessa sentenza sono stati riuniti; il passaggio dà atto dell’applicazione della disposizione processuale alla riunione dei gravami.

• art. 106, comma 1, lett. c), d.lgs. 50/2016

  In sintesi, tre sono i presupposti per poter disporre la variante ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016: - la sopravvenienza di circostanze impreviste ed imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice; - la mancata alterazione della natura generale del contratto; - l’eventuale aumento del prezzo nei limiti del 50 per cento del valore del contratto iniziale.

  La variante è ammessa se ricorrono congiuntamente la sopravvenienza di circostanze impreviste e imprevedibili rispetto all’indizione della gara, la conservazione della natura generale del contratto e il rispetto del limite economico previsto dal comma 7.

• art. 106, comma 7, d.lgs. 50/2016

  L’appalto, infatti, ha un valore molto elevato: anche considerando la sola durata triennale indicata nel contratto stipulato il 18 ottobre 2022, supera ampiamente i 7 milioni di euro; se poi si prende in considerazione il periodo di proroga biennale previsto nella lex specialis, il valore dell’appalto supera ampiamente i 10 milioni di euro: ne deriva che l’incremento del costo pari ad € 1.231.166,66 è ben al di sotto del 50% del valore dell’appalto iniziale indicato come limite dall’art 106, comma 7, del d.lgs. n 50/2016.

  Per la variante in esame l’incremento economico non eccedeva il limite del 50% del valore iniziale dell’appalto, calcolato considerando la durata contrattuale e la proroga prevista dalla lex specialis.

• art. 104, comma 1, c.p.a.

  Il principio del c.d. divieto dei nova in appello delimita il thema decidendi, che non può che essere circoscritto al perimetro della domanda introdotta con il ricorso di prime cure, sicché ogni motivo nuovo che dovesse ritenersi fondato su tale documentazione sarebbe inammissibile ex art. 104, comma 1, del D.Lgs. n. 104 del 2010.

  In appello non possono essere introdotti motivi nuovi che amplino il thema decidendum oltre la domanda e la causa petendi articolate in primo grado.

• art. 226 del CCNL di settore

  Quanto alle doglianze relative al piano di riassorbimento del personale che non prevedeva la riassunzione di tutti i lavoratori, la censura non convince alla luce di quanto emerge dal verbale del 25 maggio 2022, nel quale si dà atto che il mancato riassorbimento di taluni lavoratori discende da una specifica previsione del CCNL di categoria (art. 226).

  Il mancato assorbimento di alcuni lavoratori non dimostra l’illegittimità del piano quando dipende dalla disciplina del CCNL applicabile.

Massime di principio

• La controversia sulla modifica di un contratto pubblico appartiene alla giurisdizione amministrativa quando un operatore economico titolare di una posizione differenziata deduce che la modifica, priva dei presupposti di legge, abbia realizzato un affidamento diretto che avrebbe richiesto una nuova procedura di evidenza pubblica. In tale ipotesi la contestazione investe l’esercizio del potere di scelta del contraente e tutela un interesse legittimo concorrenziale, non la sola esecuzione del contratto.
• La fase rilevante per il riparto di giurisdizione non si determina automaticamente dalla data della deliberazione formale di modifica o dalla sua qualificazione come atto paritetico: occorre considerare quando la scelta modificativa sia stata sostanzialmente assunta e definita. Una decisione concordata prima della stipula, anche se formalizzata successivamente, resta riferibile alla fase anteriore al contratto.
• L’interesse a impugnare una modifica contrattuale può spettare al secondo classificato e anche a un altro operatore del settore quando la contestazione è diretta a far valere che, in mancanza dei presupposti legali per la modifica, l’amministrazione avrebbe dovuto indire una gara alla quale il ricorrente avrebbe potuto partecipare.
• L’art. 106, comma 1, lett. c), d.lgs. 50/2016 consente una variante in presenza congiunta di circostanze impreviste e imprevedibili al momento dell’indizione della gara, della mancata alterazione della natura generale del contratto e del rispetto del limite di aumento economico previsto dal comma 7. La previsione di lavori accessori e strumentali a un servizio che conserva la propria identità non altera, di per sé, la natura generale dell’appalto.
• Il termine per impugnare l’aggiudicazione è differito quando le censure dipendono dalla conoscenza di documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario e l’operatore ottiene l’accesso solo successivamente; il differimento è pertinente quando la documentazione è necessaria per formulare motivi di ricorso consapevoli.
• Il divieto di nova in appello impedisce l’introduzione di nuovi motivi fondati su una causa petendi o su fatti costitutivi diversi da quelli dedotti in primo grado. Il rigetto delle censure effettivamente esaminate, tuttavia, non determina una preclusione generale rispetto a distinti vizi dell’atto che non siano stati oggetto di accertamento.

Come è indicizzato