Sentenza n. 1404/2026 - Salerno, Sezione 1

Esito

La controversia

L'impresa affidataria di un contratto quinquennale per il servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale ha impugnato il provvedimento con cui l'ASL ha respinto l'istanza di riconoscimento degli extra-costi sostenuti nel periodo dicembre 2021-luglio 2023. L'impresa deduceva la violazione dell'art. 106 del d.lgs. n. 50/2016, dell'art. 97 Cost., dell'art. 1 l. n. 241/1990 e della lex specialis, nonché eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento, difetto di istruttoria e manifesta illogicità. Sosteneva che l'inidoneità, dovuta al cattivo stato di manutenzione dei locali e delle attrezzature di un centro di cottura, avesse imposto lo spostamento delle attività presso altri luoghi, determinando maggiori costi imputabili al precedente gestore e all'Amministrazione. Il Collegio ha interpretato le censure, nonostante l'ambiguo riferimento al comma 2, come riferite all'art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016. L'Amministrazione opponeva l'assenza di autorizzazione allo spostamento verso il centro di Tito, l'efficacia dell'offerta tecnica che già prevedeva la gestione temporanea dell'indisponibilità delle cucine mediante centri alternativi e la presunzione di idoneità delle strutture prevista dal capitolato.

La decisione

Il ricorso è stato respinto. Il TAR ha preliminarmente affermato la giurisdizione amministrativa generale di legittimità, ritenendo che l'autorizzazione alla variante ex art. 106 del d.lgs. n. 50/2016 costituisca esercizio di un potere amministrativo incidente eccezionalmente sulla fase di esecuzione del contratto; la giurisdizione esclusiva sui contratti pubblici non si estende alla fase esecutiva. Nel merito, l'art. 106, comma 1, lett. c), richiede la preventiva autorizzazione della stazione appaltante, preceduta dalla valutazione delle circostanze impreviste e imprevedibili, della conservazione della natura generale del contratto, dei maggiori costi e della loro congruità, nel rispetto dei limiti di legge. L'autorizzazione deve precedere la modifica delle prestazioni e non può essere sostituita da un riconoscimento successivo degli extra-costi. Nel caso concreto non vi era stata alcuna preventiva autorizzazione della stazione appaltante né una valutazione dei presupposti e dei costi. L'atto del DEC riguardava soltanto lo spostamento delle attività presso il presidio di Polla, non autorizzava lo spostamento del centro di cottura a Tito, non conteneva le valutazioni necessarie e proveniva da organo incompetente rispetto al RUP. L'impresa aveva inoltre preso in consegna locali e attrezzature senza riserve, li aveva utilizzati per alcuni mesi e la propria offerta tecnica prevedeva già la gestione temporanea dell'indisponibilità di una cucina mediante centri alternativi, con prestazione inclusa nel corrispettivo. La variante non poteva quindi essere utilizzata per rimediare a inadempimenti della stazione appaltante o del precedente gestore non tempestivamente contestati. Le spese sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 106, comma 1, lett. c), d.lgs. 50/2016

  le modifiche, nonché le varianti, dei contratti di appalto in corso di validità devono essere autorizzate dal RUP...; i contratti ... possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento ... ove ... la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili ... e la modifica non altera la natura generale del contratto

  La variante richiede preventiva autorizzazione del RUP e una valutazione amministrativa delle circostanze impreviste e imprevedibili, della conservazione della natura generale del contratto e dei maggiori costi; non è ammissibile un'autorizzazione o un riconoscimento postumo.

• art. 106, comma 7, d.lgs. 50/2016

  nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c), per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l'eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale

  Il limite economico deve essere verificato preventivamente nell'ambito della valutazione della variante.

• art. 71 del capitolato tecnico

  al momento della consegna le strutture e le attrezzature devono ritenersi a norma e adeguate al servizio

  La mancata formulazione di riserve alla consegna ha consentito all'Amministrazione di invocare la presunzione di idoneità delle strutture e delle attrezzature.

• art. 97 Cost.

  Richiamato dall'impresa tra i parametri di legittimità dell'azione amministrativa, senza autonoma applicazione decisiva nella motivazione.

• art. 1 l. 241/1990

  Richiamato dall'impresa in relazione ai principi dell'azione amministrativa, senza autonoma applicazione decisiva nella motivazione.

Massime di principio

• L'autorizzazione della variante in corso di esecuzione prevista dall'art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 costituisce esercizio di un potere amministrativo e deve essere adottata dal RUP prima della modifica delle prestazioni contrattuali.
• Prima di autorizzare una variante, la stazione appaltante deve valutare specificamente l'imprevedibilità delle circostanze, la conservazione della natura generale del contratto, il rispetto dei limiti economici e la congruità e indispensabilità dei maggiori costi, bilanciando i vantaggi del completamento dell'esecuzione con l'aumento della spesa pubblica.
• L'esecuzione unilaterale di prestazioni modificate, in assenza di preventiva autorizzazione della stazione appaltante, non fonda il diritto dell'affidatario al successivo riconoscimento degli extra-costi.
• Un atto del direttore dell'esecuzione non equivale all'autorizzazione della variante quando proviene da organo diverso dal RUP, riguarda una diversa attività o sede e non contiene la valutazione dei presupposti legali e dei costi della modifica.
• La variante in corso d'opera non può essere utilizzata per compensare maggiori costi derivanti da situazioni già considerate nell'offerta tecnica o da inadempimenti della stazione appaltante o del precedente gestore non tempestivamente contestati dall'affidatario.

Come è indicizzato