Sentenza n. 388/2026 - Lecce, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi seconda con un rialzo del 22,25% sull’aggio posto a base di gara, ha impugnato l’aggiudicazione disposta in favore dell’impresa controinteressata, che aveva offerto un rialzo del 30,90%. Con il primo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 11, commi 1 e 2, 41, comma 14, e 110, comma 1, del d.lgs. 36/2023, come modificato dal d.lgs. 209/2024, nonché del paragrafo 3.3 del disciplinare, sostenendo che l’aggiudicataria aveva indicato un CCNL diverso da quello previsto dalla lex specialis — il CCNL CISAL AMPIT 7950 in luogo del CCNL Metalmeccanico-Artigiano — e che la stazione appaltante aveva omesso di verificare l’equivalenza delle tutele economiche e normative, limitandosi a recepire la dichiarazione dell’impresa. Ha inoltre dedotto difetto di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento dei presupposti e violazione della par condicio. Con il secondo motivo ha sostenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa perché svolgerebbe anche attività di onoranze funebri, in violazione dell’art. 2 della l.r. Puglia n. 34/2008. Ha chiesto l’annullamento degli atti, il subentro nel contratto eventualmente stipulato e il risarcimento in forma specifica o per equivalente.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il secondo motivo è stato respinto: dalla visura camerale è emerso che l’aggiudicataria svolge attività di gestione di servizi interni ai cimiteri e attività di polizia mortuaria quale concessionaria o appaltatrice, con espressa esclusione dei servizi di onoranze funebri. Non risultavano, in particolare, il disbrigo di pratiche amministrative relative al decesso per conto dei familiari né la fornitura di casse mortuarie o altre prestazioni riconducibili alla definizione legislativa di attività funebre. È stato invece accolto il profilo del primo motivo relativo all’omessa verifica della dichiarazione di equivalenza del CCNL. Il disciplinare individuava espressamente il CCNL Metalmeccanico-Artigiano quale contratto applicabile; l’aggiudicataria aveva dichiarato di applicare il diverso CCNL CISAL AMPIT 7950, ritenendolo equivalente. Ai sensi dell’art. 11, comma 4, del d.lgs. 36/2023, nella formulazione applicabile ratione temporis e integrata dal d.lgs. 209/2024 e dall’allegato I.01, la stazione appaltante era tenuta a verificare la dichiarazione di equivalenza prima dell’affidamento o dell’aggiudicazione, anche secondo le modalità dell’art. 110. Dagli atti di gara, dalla determinazione impugnata e dalla documentazione depositata in esecuzione dell’istruttoria non risultava alcuna verifica effettiva. Il giudice ha quindi annullato l’aggiudicazione e imposto all’amministrazione la riedizione del potere, procedendo prioritariamente alla verifica dell’equivalenza del CCNL. Il giudice non ha valutato nel merito se le tutele fossero effettivamente equivalenti, trattandosi di potere amministrativo non ancora esercitato, ai sensi dell’art. 34, comma 2, c.p.a. Le ulteriori censure sul merito dell’equivalenza sono state assorbite. Sono state respinte le domande di subentro e di risarcimento, quest’ultima anche perché genericamente formulata. Il Comune di Pulsano e l’impresa aggiudicataria sono stati condannati, ciascuno, al pagamento di euro 2.500,00 oltre accessori in favore della ricorrente.

Norme richiamate

• art. 11, commi 1, 2, 3 e 4, d.lgs. 36/2023

  «Nei casi di cui al comma 3, prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele»

  La dichiarazione di equivalenza del CCNL diverso da quello indicato nella lex specialis deve essere verificata obbligatoriamente dalla stazione appaltante prima dell’affidamento o dell’aggiudicazione.

• art. 110, comma 1, d.lgs. 36/2023

  La verifica della dichiarazione di equivalenza deve essere svolta anche con le modalità previste per la verifica di congruità dell’offerta.

• art. 2, comma 1, lett. d), d.lgs. 209/2024

  Ha modificato, dal 31 dicembre 2024, l’art. 11, comma 4, del d.lgs. 36/2023, precisando l’obbligo di verifica della dichiarazione di equivalenza prima dell’affidamento o dell’aggiudicazione.

• Allegato I.01, artt. 3, 4 e 5, d.lgs. 36/2023

  «Prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione, la stazione appaltante o l’ente concedente verifica la dichiarazione di equivalenza presentata dall’operatore economico individuato»

  L’allegato disciplina la presunzione di equivalenza, i criteri di verifica e l’obbligo di controllo della dichiarazione prima dell’aggiudicazione.

• art. 15, l.r. Puglia n. 34/2008

  «Ai sensi della presente legge per attività funebre si intende un servizio che comprende e assicura in forma congiunta» il disbrigo delle pratiche amministrative inerenti il decesso, la fornitura di casse mortuarie e il trasporto di salme, cadaveri, ceneri e ossa umane

  La nozione legislativa di attività funebre richiede le prestazioni definite dalla disposizione; la mera gestione di servizi interni cimiteriali e di polizia mortuaria non integra, sulla base degli elementi esaminati, attività di onoranze funebri.

• art. 5, comma 2, l.r. Puglia n. 34/2008

  «Nel caso in cui il gestore dei servizi pubblici cimiteriali o necroscopici svolga anche l’attività funebre prevista dall’articolo 15, è d’obbligo la separazione societaria»

  L’obbligo di separazione societaria presuppone che il gestore dei servizi cimiteriali svolga anche l’attività funebre definita dall’art. 15.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nell’esercizio di un potere non ancora esercitato; pertanto non può valutare direttamente nel merito l’equivalenza delle tutele quando la stazione appaltante abbia omesso la verifica.

• art. 122 c.p.a.

  La domanda di subentro e le conseguenze sul contratto non sono state esaminate favorevolmente, poiché l’annullamento ha imposto la riedizione del potere mediante la previa verifica del CCNL.

Massime di principio

• Quando un operatore economico dichiara di applicare un CCNL diverso da quello individuato dalla stazione appaltante nella lex specialis, la dichiarazione di equivalenza delle tutele economiche e normative deve essere verificata obbligatoriamente prima dell’affidamento o dell’aggiudicazione; la mera acquisizione o ricezione della dichiarazione non è sufficiente.
• L’omessa verifica della dichiarazione di equivalenza del CCNL integra un difetto di istruttoria e di motivazione idoneo a determinare l’annullamento dell’aggiudicazione, anche senza che il giudice accerti direttamente la non equivalenza delle tutele.
• Quando la verifica di equivalenza del CCNL costituisce un potere amministrativo non ancora esercitato, il giudice deve limitarsi ad annullare l’aggiudicazione e ordinare la riedizione del potere, senza sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione sostanziale dell’equivalenza.
• L’obbligo di separazione societaria previsto per il gestore di servizi cimiteriali opera solo quando il medesimo soggetto svolga anche attività funebre secondo la definizione legislativa, comprensiva delle prestazioni tipiche indicate dalla legge; la sola gestione di servizi interni cimiteriali o di polizia mortuaria non è sufficiente.
• L’annullamento dell’aggiudicazione per omessa verifica del CCNL non comporta automaticamente il subentro del concorrente secondo classificato, quando occorra previamente rieditare il potere amministrativo e svolgere la verifica omessa.

Come è indicizzato