Sentenza n. 985/2026 - Genova, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, fornitore uscente in regime di proroga e aggiudicataria del lotto 1, ha impugnato il decreto con cui la stazione appaltante, dopo avere avviato un procedimento di autotutela a seguito del ricorso della seconda classificata, ha riesaminato le offerte tecniche e modificato il punteggio relativo al criterio qualitativo discrezionale n. 7, determinando il ribaltamento della graduatoria. Sono stati dedotti cinque motivi. Il primo ha denunciato errore di fatto e difetto di istruttoria, poiché il verbale di rivalutazione avrebbe indicato il criterio n. 6 anziché il n. 7. Il secondo ha censurato l'insufficienza dell'istruttoria, sostenendo che la commissione si sarebbe appiattita sulle contestazioni della seconda classificata senza un'autonoma comparazione delle offerte e senza considerare le funzionalità aggiuntive del sistema della ricorrente. Il terzo ha dedotto la violazione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e l'illogicità dell'attribuzione del medesimo punteggio a offerte ritenute differenti, con trasformazione di un criterio discrezionale in criterio tabellare. Il quarto ha invocato la violazione del principio del contrarius actus, assumendo che la rivalutazione avrebbe dovuto svolgersi con modalità analoghe a quelle della prima valutazione, inclusa una nuova dimostrazione pratica, anche in ragione della diversa composizione della commissione. Il quinto ha denunciato la violazione della segretezza dell'offerta economica, poiché la rivalutazione del criterio tecnico discrezionale era avvenuta dopo l'apertura delle offerte economiche. La controinteressata ha proposto ricorso incidentale, censurando la mancata correzione di ulteriori profili della gara, in particolare l'attribuzione dei punteggi per il criterio quantitativo n. 14 relativo alla precisione della misurazione della temperatura, la valutazione del criterio n. 11 sul range di registrazione della temperatura, i punteggi del criterio n. 16 sull'autonomia delle batterie, il criterio n. 12 sull'intervallo di registrazione, la motivazione del rigetto dell'istanza di autotutela e la mancata esclusione della ricorrente principale per informazioni contraddittorie o fuorvianti.

La decisione

Il TAR ha accolto il ricorso principale ritenendo assorbente il quinto motivo. La stazione appaltante aveva rivalutato, dopo l'apertura delle offerte economiche, il criterio qualitativo e discrezionale n. 7, modificando i punteggi tecnici. Secondo il Collegio, il principio di segretezza dell'offerta economica, funzionale alla tutela dell'imparzialità e della serenità della commissione, impedisce tale rivalutazione discrezionale dopo la conoscenza delle offerte economiche. Sono ammesse soltanto deroghe limitate per errori materiali conclamati nell'applicazione di criteri quantitativi o nella trasmissione univoca del giudizio numerico, non per una nuova valutazione sostanziale dell'offerta tecnica. È stato quindi annullato il decreto nella parte in cui ha approvato i verbali del 13 e 31 marzo 2026 relativi alla rivalutazione del criterio n. 7. Il TAR ha esaminato anche il ricorso incidentale, ritenendolo fondato quanto al criterio quantitativo n. 14. La lex specialis richiedeva la precisione della misurazione, mentre entrambe le offerte indicavano soltanto l'accuratezza/accuracy, grandezza distinta. La commissione non poteva sostituire il parametro previsto dalla lex specialis con uno diverso, trattandosi di criterio quantitativo privo di margini di discrezionalità. Avrebbe dovuto attribuire zero punti a entrambe le offerte, salvo valutare l'eventuale essenzialità dell'errore ai fini dell'esclusione. Poiché l'azzeramento dei punteggi avrebbe comunque determinato l'aggiudicazione ad Antares, il TAR ha mantenuto ferma l'aggiudicazione del lotto 1 ad Antares, annullando il decreto anche nella parte in cui non aveva azzerato i punteggi per il criterio n. 14. Gli ulteriori motivi sono rimasti assorbiti o non esaminati. Le spese sono state integralmente compensate per la novità e complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individua la procedura aperta nella gara oggetto del giudizio; non costituisce il fondamento principale della decisione.

• art. 108 d.lgs. 36/2023

  Disciplina i criteri di aggiudicazione; pur non stabilendo la successione cronologica delle operazioni, deve essere coordinato con il principio di segretezza delle offerte economiche e con la lex specialis.

• art. 97 Cost.

  Il principio di segretezza dell'offerta economica tutela imparzialità e buon andamento, impedendo che la conoscenza dei dati economici possa condizionare anche solo in astratto la valutazione tecnica.

• art. 3 l. 241/1990

  Richiamato in relazione agli obblighi di motivazione e ai vizi di istruttoria dedotti, ma non posto a fondamento autonomo dell'accoglimento principale.

• art. 95, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel ricorso incidentale in relazione alla possibile rilevanza di informazioni contraddittorie, imprecise o fuorvianti fornite dal concorrente.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Richiamato nel ricorso incidentale quale base normativa della censura relativa alle informazioni potenzialmente fuorvianti ai fini dell'aggiudicazione.

• art. 1429 cod. civ.

  Richiamato per distinguere l'errore non essenziale dall'errore essenziale sulla qualità dell'oggetto della prestazione; qualora l'errore fosse essenziale, la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare l'esclusione di entrambe le offerte.

• art. 99 c.p.a.

  Richiamato soltanto per l'assorbimento dei motivi secondo il criterio della pregiudizialità necessaria, in riferimento alla giurisprudenza dell'Adunanza plenaria.

Massime di principio

• Dopo l'apertura delle offerte economiche, la stazione appaltante non può procedere a una nuova valutazione discrezionale o qualitativa delle offerte tecniche, perché la conoscenza dei dati economici può alterare anche solo in astratto la serenità e l'imparzialità della commissione giudicatrice.
• La regressione della gara dopo l'apertura delle offerte economiche è ammissibile esclusivamente per errori materiali conclamati, immediatamente rilevabili e attinenti all'applicazione di criteri quantitativi, formule matematiche o alla trasmissione univoca di un giudizio già espresso; non è consentita per rinnovare il merito della valutazione tecnica.
• Quando la lex specialis prevede un criterio quantitativo riferito a uno specifico parametro tecnico, la commissione non può sostituirlo con un parametro diverso, ancorché correlato o ritenuto sostanzialmente equivalente. Se il dato richiesto non è presente in nessuna offerta, il punteggio relativo non può essere attribuito sulla base di un parametro alternativo.
• In presenza di un criterio quantitativo privo di margini di discrezionalità, l'erronea indicazione di un parametro tecnico diverso da quello richiesto comporta, di regola, l'azzeramento del punteggio relativo; resta distinta la questione dell'eventuale essenzialità dell'errore ai fini dell'esclusione dell'offerta.

Come è indicizzato