Sentenza n. 7999/2026 - Roma, Sezione 5T

Esito

La controversia

La società ha impugnato, dapprima mediante ricorso straordinario poi trasposto in sede giurisdizionale, gli atti statali posti a fondamento del payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 e, con motivi aggiunti, i provvedimenti regionali che hanno individuato le aziende soggette al ripiano e quantificato gli importi dovuti. Ha dedotto vizi propri degli atti, violazione di legge ed eccesso di potere, sostenendo l'illegittima retroattività della fissazione dei tetti regionali, la violazione dei termini normativi, la lesione del legittimo affidamento e dell'equilibrio economico delle gare e dei contratti di fornitura, nonché l'illegittimità derivata dall'asserita incostituzionalità dell'art. 9-ter del d.l. n. 78/2015, anche per violazione degli artt. 23, 41, 77, 2 e 117 Cost., dell'art. 1 del Protocollo addizionale CEDU e dei principi eurounitari in materia di affidamento, libertà d'impresa ed evidenza pubblica. Con riguardo ai provvedimenti regionali, la società ha contestato anche la determinazione degli elenchi e degli importi posti a suo carico.

La decisione

Il ricorso introduttivo è stato respinto perché infondato. Il giudice ha richiamato la sentenza della Corte costituzionale n. 140 del 2024, che ha ritenuto il meccanismo del payback ragionevole e proporzionato, conforme alla riserva di legge e non lesivo dei principi di irretroattività e di tutela dell'affidamento. Le imprese erano infatti consapevoli, già dal 2015 e prima della partecipazione alle gare, dell'esistenza del tetto di spesa e dell'obbligo di concorrere al ripiano in caso di superamento; la successiva determinazione del tetto regionale e l'attuazione del meccanismo non hanno innovato sostanzialmente l'obbligazione. Il payback opera inoltre ab externo sulla sfera patrimoniale complessiva dei fornitori e non modifica l'oggetto, il prezzo o l'esito delle procedure di gara. È stata respinta anche la censura fondata sull'art. 77 Cost., non ravvisandosi una manifesta disomogeneità tra le disposizioni introdotte in sede di conversione e il decreto-legge originario. I motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili per difetto di giurisdizione. Gli atti regionali previsti dall'art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. n. 78/2015 svolgono esclusivamente una funzione tecnico-contabile e ricognitiva: le Regioni verificano i dati di fatturato, compilano l'elenco delle aziende e applicano percentuali e criteri già stabiliti dalla legge e dagli atti statali, senza esercitare potere autoritativo o discrezionalità. La controversia riguarda quindi un rapporto obbligatorio di natura patrimoniale e il diritto soggettivo dell'impresa al corretto calcolo dell'importo, spettante al giudice ordinario. È stata indicata la possibilità di riassunzione davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato, ai sensi dell'art. 11 c.p.a. Le spese sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 17, comma 1, lett. c), d.l. n. 98/2011, convertito dalla l. n. 111/2011

  Ha introdotto il tetto di spesa per gli acquisti di dispositivi medici e ha originariamente posto il superamento a carico della Regione interessata.

• art. 15, comma 13, lett. f), d.l. n. 95/2012, convertito dalla l. n. 135/2012

  Ha fissato, dal 2014, il tetto di spesa nazionale per i dispositivi medici nella misura del 4,4% del fabbisogno sanitario nazionale standard.

• art. 9-ter, commi 8, 9 e 9-bis, d.l. n. 78/2015, convertito dalla l. n. 125/2015

  Disciplina il payback: individua le quote di ripiano a carico dei fornitori, il criterio proporzionale basato sul fatturato, la certificazione del superamento del tetto e i compiti regionali di individuazione delle aziende e degli importi dovuti.

• art. 1, comma 557, l. n. 145/2018

  Ha precisato che il superamento del tetto è rilevato sulla base del fatturato al lordo dell'IVA e dichiarato con decreto ministeriale.

• art. 18, comma 1, d.l. n. 115/2022, convertito dalla l. n. 142/2022

  Ha introdotto il comma 9-bis dell'art. 9-ter, stabilendo la procedura per l'individuazione regionale delle aziende soggette al ripiano per gli anni 2015-2018.

• art. 8 d.l. n. 34/2023, convertito dalla l. n. 56/2023

  Ha istituito il fondo statale e previsto, nella disciplina originaria, la possibilità di estinguere l'obbligazione mediante il pagamento del 48% della quota di ripiano.

• art. 7, comma 1, d.l. n. 95/2025, convertito dalla l. n. 118/2025

  Per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 gli obblighi a carico delle aziende fornitrici di dispositivi medici [...] si intendono assolti con il versamento [...] della quota del 25 per cento degli importi indicati nei provvedimenti regionali e provinciali.

  Prevede una definizione legislativa degli obblighi di payback mediante versamento della quota ridotta e stabilisce che l'accertamento del pagamento determina la cessazione della materia del contendere nei ricorsi contro i provvedimenti regionali e provinciali.

• art. 11 c.p.a.

  Consente la riassunzione davanti al giudice ordinario della controversia devoluta a tale giudice, entro il termine indicato dal TAR.

• art. 133 c.p.a.

  È richiamato per escludere, nella controversia relativa agli atti regionali di mera quantificazione del payback, l'esistenza di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Massime di principio

• Il meccanismo del payback sui dispositivi medici per gli anni 2015-2018 non viola, di per sé, i principi di irretroattività e di tutela del legittimo affidamento quando l'obbligo di concorrere al ripiano e i relativi criteri essenziali erano già conoscibili dalle imprese al momento della partecipazione alle gare e della stipulazione dei contratti.
• Il payback sui dispositivi medici opera esternamente ai contratti di fornitura e non ne modifica oggetto, prezzo o risultato della gara; esso incide sulla situazione patrimoniale complessiva del fornitore e non altera, per ciò solo, le procedure di evidenza pubblica.
• I provvedimenti regionali adottati ai sensi dell'art. 9-ter, comma 9-bis, del d.l. n. 78/2015 hanno natura meramente tecnico-contabile e ricognitivo-esecutiva quando si limitano a verificare il fatturato, individuare le aziende e applicare criteri e percentuali già fissati dalla legge e dagli atti statali, senza margini di discrezionalità amministrativa o tecnica.
• Le controversie relative al corretto calcolo degli importi di payback indicati nei provvedimenti regionali, quando l'amministrazione agisce nell'ambito di un'attività interamente vincolata e viene in rilievo un'obbligazione patrimoniale, riguardano diritti soggettivi e spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, anche se gli atti sono formalmente denominati provvedimenti amministrativi.
• Nel riparto di giurisdizione occorre fare riferimento al petitum sostanziale: la giurisdizione amministrativa sussiste quando è contestato l'esercizio di un potere autoritativo, mentre è esclusa quando la controversia riguarda un rapporto paritario a valle del potere e il diritto al corretto adempimento di un'obbligazione patrimoniale.

Come è indicizzato