Sentenza n. 4992/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

A seguito dell’annullamento, con precedente sentenza del Consiglio di Stato, degli atti comunali di riorganizzazione che avevano soppresso il primo settore e trasferito le relative funzioni ad altri settori, il dipendente ha chiesto il risarcimento del danno patrimoniale corrispondente all’indennità di posizione non percepita dal marzo 2015 all’agosto 2020, oltre alle conseguenze fiscali, previdenziali e sul trattamento di fine servizio, nonché il risarcimento del danno non patrimoniale. Il TAR aveva riconosciuto la responsabilità dell’amministrazione, ma aveva limitato il periodo risarcibile alla cessazione del mandato del sindaco conferente l’incarico e aveva operato varie decurtazioni: per la mancata impugnazione della delibera di approvazione del PEG del 21 giugno 2016, ritenuta condotta colposa ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c.; per la quota relativa all’indennità di risultato; e per gli emolumenti accessori percepiti dal dipendente in relazione ad altri incarichi. Aveva inoltre respinto la domanda di danno non patrimoniale e compensato le spese. L’appello principale ha contestato la quantificazione del danno, il rigetto del danno morale e la compensazione delle spese, chiedendo anche una CTU contabile. Il Comune ha proposto appello incidentale condizionato, sostenendo l’assenza di colpa dell’amministrazione e, subordinatamente, l’esclusione del risarcimento dopo il 21 giugno 2016 per fatto esclusivo del creditore.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha parzialmente accolto l’appello principale e respinto integralmente l’appello incidentale. Ha escluso che la mancata impugnazione della delibera di approvazione del PEG del 21 giugno 2016 potesse ridurre il danno: tale delibera si limitava ad approvare il piano esecutivo di gestione, dando atto di una precedente organizzazione dei settori, e non aveva prodotto né rinnovato la lesione derivante dalla soppressione del primo settore, già disposta dagli atti di riorganizzazione annullati. Ha quindi eliminato la limitazione del risarcimento al 21 giugno 2016. Ha inoltre escluso lo scorporo della quota relativa all’indennità di risultato, poiché l’emolumento azionato era un’indennità di posizione di 10.000 euro annui, distinta dall’eventuale indennità di risultato. Ha invece confermato la decurtazione degli emolumenti accessori percepiti per altri incarichi, in applicazione della funzione omnicomprensiva della retribuzione di posizione e del principio dell’aliunde perceptum, per evitare un ingiustificato arricchimento. Ha confermato anche la delimitazione temporale dell’incarico alla scadenza del mandato del sindaco nominante, perché prevista dal decreto di conferimento ai sensi dell’art. 109 TUEL, nonostante la successiva rielezione del sindaco e le modifiche al regime dello spoils system. È rimasta ferma la necessità di calcolare le ricadute fiscali, previdenziali e sul TFS, oltre a interessi e rivalutazione, secondo i criteri riformati e mediante la procedura di cui all’art. 34, comma 4, c.p.a. Ha respinto la domanda di danno non patrimoniale, poiché le allegazioni sulla lesione della dignità, dell’identità lavorativa e della vita relazionale erano generiche e non supportate da prove specifiche, documentali, testimoniali o presuntive. Ha respinto la censura sulle spese, ritenendo la compensazione disposta dal TAR espressione di un potere discrezionale non manifestamente irrazionale. Ha respinto la richiesta di CTU contabile. Quanto all’appello incidentale, ha chiarito che l’art. 1 della l. n. 20/1994 riguarda la responsabilità erariale del pubblico funzionario e non la responsabilità dell’amministrazione verso il privato, che è regolata dall’art. 2043 c.c. Ha ritenuto sussistente la colpa dell’amministrazione in ragione dei gravi vizi sostanziali e procedurali della riorganizzazione e dell’assenza di criteri oggettivi e predeterminati per l’attribuzione degli incarichi apicali. Ha escluso, infine, qualsiasi efficacia causale della delibera PEG ai fini dell’esonero totale dell’amministrazione. Le spese del grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 1227, comma 2, Codice civile

  La condotta del danneggiato contraria all’ordinaria diligenza può escludere o ridurre il danno risarcibile, ma nel processo amministrativo il giudice può valutarla anche d’ufficio e acquisire d’ufficio gli elementi probatori necessari, considerando il probabile esito degli strumenti di tutela esperibili e il comportamento globale del ricorrente.

• art. 30, comma 3, c.p.a.

  Il giudice amministrativo deve valutare, anche d’ufficio, se il danneggiato avrebbe potuto evitare in tutto o in parte il danno mediante l’ordinaria diligenza e l’utilizzo degli strumenti di tutela disponibili.

• art. 63, comma 2, c.p.a.

  Costituisce base normativa dei poteri acquisitivi officiosi del giudice amministrativo, rilevanti nella valutazione della condotta del danneggiato ai fini causali.

• art. 169 d.lgs. n. 267/2000

  Il PEG è un atto di pianificazione della gestione; può essere direttamente lesivo e quindi impugnabile solo quando produca immediatamente una lesione, non quando si limiti a prendere atto di una precedente organizzazione già definita da altri atti.

• art. 109 d.lgs. n. 267/2000

  Gli incarichi dirigenziali sono conferiti a tempo determinato, ai sensi dell’articolo 50, comma 10.

  La durata dell’incarico conferito al responsabile del settore è quella stabilita dal decreto di nomina; se il decreto la collega alla scadenza del mandato del sindaco, non sono dovuti risarcimenti per il periodo successivo, indipendentemente dalla successiva rielezione del sindaco.

• art. 2043 Codice civile

  La responsabilità dell’amministrazione verso il privato richiede l’accertamento della colpevolezza dell’apparato secondo i criteri propri dell’azione amministrativa; l’illegittimità dell’atto è un indice presuntivo della colpa, da valutare insieme alla chiarezza della normativa, alla semplicità dei fatti, al carattere vincolato o discrezionale dell’azione e alle eventuali difficoltà interpretative.

• art. 1 l. n. 20/1994

  Disciplina la responsabilità amministrativo-contabile del pubblico funzionario verso l’erario e non trova applicazione per la responsabilità risarcitoria dell’amministrazione nei confronti del privato.

• art. 34, comma 4, c.p.a.

  Consente al giudice di stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione deve formulare una proposta risarcitoria e determinare il quantum dovuto, con successiva verifica giudiziale in caso di contestazione.

• art. 2059 Codice civile

  È la norma invocata per il danno non patrimoniale, che tuttavia deve essere specificamente allegato e provato e non può essere considerato sussistente in re ipsa.

• art. 10, commi 1, 2 e 3, CCNL 31 marzo 1999

  Distingue la retribuzione di posizione dall’indennità di risultato e consente di qualificare l’emolumento riconosciuto al dipendente come indennità di posizione, senza necessità di provare una chance di conseguimento del risultato.

• art. 24, comma 3, d.lgs. n. 165/2001

  È richiamato quale fondamento generale della natura omnicomprensiva della retribuzione correlata alle funzioni apicali, rilevante ai fini della decurtazione degli emolumenti accessori incompatibili.

Massime di principio

• Ai fini della responsabilità risarcitoria della pubblica amministrazione verso il privato si applica l’art. 2043 c.c., non l’art. 1 della l. n. 20/1994, che riguarda esclusivamente la responsabilità amministrativo-contabile del funzionario verso l’erario. L’illegittimità dell’atto costituisce un indice della colpa dell’amministrazione, da valutare insieme alla natura e gravità dei vizi, alla chiarezza del quadro normativo, alla semplicità dei fatti e all’eventuale presenza di difficoltà interpretative o contrasti giurisprudenziali.
• Nel processo amministrativo il giudice può rilevare anche d’ufficio la condotta del danneggiato rilevante ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c. e acquisire d’ufficio i relativi elementi di prova, verificando con giudizio ipotetico-probabilistico se l’utilizzo degli strumenti di tutela disponibili avrebbe evitato o ridotto il danno. Tale valutazione non può però fondarsi sulla mancata impugnazione di un atto che non abbia prodotto né rinnovato la lesione dedotta.
• Una delibera di approvazione del PEG non è causalmente rilevante rispetto a una lesione già prodotta da precedenti atti di macro-organizzazione quando si limiti a prendere atto dell’assetto dei settori e a programmare obiettivi e performance, senza disporre nuovamente la soppressione del settore o l’attribuzione degli incarichi.
• Quando il decreto di conferimento stabilisce che l’incarico di responsabile di settore dura fino alla scadenza del mandato del sindaco, il risarcimento per la perdita dell’indennità di posizione non può estendersi oltre tale termine, anche se il medesimo sindaco sia successivamente rieletto o siano intervenute modifiche normative sullo spoils system.
• L’indennità di posizione, riconosciuta per l’esercizio di funzioni apicali, è distinta dall’indennità di risultato: per il risarcimento della perdita della prima non occorre provare la chance di conseguire la seconda. Tuttavia, la natura omnicomprensiva della retribuzione di posizione impone di detrarre gli emolumenti accessori percepiti nello stesso periodo quando siano ricompresi nella funzione risarcita, per evitare un ingiustificato arricchimento.
• Il danno non patrimoniale derivante da un’illegittima riorganizzazione amministrativa non è in re ipsa. Il ricorrente deve allegare e provare, anche mediante presunzioni fondate su elementi obiettivi, una concreta sofferenza o un pregiudizio specifico; la mera affermazione di una lesione della dignità, dell’identità professionale o della vita relazionale non è sufficiente.

Come è indicizzato