Sentenza n. 6000/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

ESTAR aveva istituito, nell’ambito di un sistema dinamico di acquisizione per la fornitura di specialità medicinali, un lotto denominato "lotto variazioni", destinato a gestire esigenze non predeterminabili quali lo scorrimento della graduatoria, carenze del farmaco aggiudicatario, acquisti di specialità o dosaggi diversi, uso off-label e farmaci innovativi o ad alto costo. Gli operatori dovevano presentare un’offerta simbolica uniforme di un euro, senza predeterminazione dell’oggetto e dell’importo delle forniture. Un’impresa farmaceutica aveva impugnato gli atti di gara e, con motivi aggiunti, le aggiudicazioni dei lotti interessati, deducendo l’indeterminatezza dell’oggetto, l’illegittima configurazione di un accordo quadro plurifornitore, l’assenza di una stima dei fabbisogni, la mancata riapertura del confronto competitivo, la possibilità di mettere in concorrenza farmaci con principi attivi diversi e la violazione dei principi di legalità, trasparenza, parità di trattamento e concorrenza. Il TAR aveva accolto il ricorso. ESTAR ha appellato la sentenza deducendo, con due motivi, che il lotto variazioni fosse uno strumento legittimo e necessario per fronteggiare esigenze imprevedibili con tempestività, attingendo anche a graduatorie già formate, e che il principio del risultato giustificasse la scelta discrezionale dell’amministrazione.

La decisione

L’appello è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha confermato l’annullamento degli atti relativi al lotto n. 2595. Il primo motivo è stato ritenuto infondato perché il lotto variazioni configurava un accordo quadro plurifornitore senza ricognizione e stima dei fabbisogni, con oggetto indeterminato e senza riapertura del confronto competitivo. Tale meccanismo produceva un effetto distorsivo della concorrenza contrario all’art. 59, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023. Il principio del risultato non poteva legittimare il modello predisposto, poiché opera come criterio di esercizio della discrezionalità amministrativa nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento, e non può prevalere su tali principi né sulla lex specialis. Anche il secondo motivo è stato respinto. La mera partecipazione al lotto variazioni non comportava un effettivo confronto concorrenziale né attribuiva all’operatore un titolo per eseguire forniture diverse da quelle oggetto di aggiudicazione. In particolare, la previsione consentiva acquisti di specialità o dosaggi diversi, anche da parte di operatori che non avevano partecipato ai lotti specifici o che erano stati esclusi, trasformando la successiva richiesta di fornitura in un affidamento diretto illegittimo. La sola qualificazione dell’operatore non era sufficiente a garantire trasparenza e concorrenza. Le spese sono state poste a carico di ESTAR e liquidate in euro 5.000, oltre accessori, in favore dell’impresa appellata.

Norme richiamate

• art. 32 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale base normativa per l’istituzione del sistema dinamico di acquisizione.

• art. 59, comma 1, d.lgs. 36/2023

  L’accordo quadro indica il valore stimato dell’intera operazione contrattuale. In ogni caso la stazione appaltante non può ricorrere agli accordi quadro in modo da eludere l’applicazione del codice o in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.

  La disposizione impone la preventiva ricognizione dei fabbisogni e la stima del valore dell’intera operazione, vietando l’utilizzo dell’accordo quadro per eludere il codice o alterare la concorrenza. Il lotto variazioni, privo di oggetto e fabbisogno determinati e senza confronto competitivo, è stato ritenuto incompatibile con tali requisiti.

• art. 1, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato impone tempestività e il miglior rapporto qualità/prezzo, ma deve essere applicato nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza e non può giustificare modelli di affidamento atipici contrari alla par condicio.

• art. 18, par. 1, direttiva 2014/24/UE

  Il richiamo ai principi di parità di trattamento e trasparenza conferma che la programmazione e l’individuazione dei fabbisogni costituiscono presupposti per acquisti pubblici rispettosi del confronto concorrenziale.

Massime di principio

• L’accordo quadro presuppone una preventiva ricognizione dei fabbisogni e deve indicare il valore stimato dell’intera operazione contrattuale; un accordo quadro privo di stima, con oggetto totalmente indeterminato e senza adeguate modalità di confronto competitivo, viola l’art. 59, comma 1, del d.lgs. 36/2023.
• La mera partecipazione o qualificazione a una procedura di gara non legittima l’affidamento di forniture diverse da quelle oggetto del confronto concorrenziale, soprattutto quando l’operatore non abbia partecipato al relativo lotto o sia stato escluso da esso.
• L’utilizzo di un accordo quadro per acquistare specialità medicinali o dosaggi diversi da quelli messi a gara, senza una specifica procedura selettiva o una legittima riapertura del confronto competitivo, trasmoda in un affidamento diretto illegittimo.
• Il principio del risultato è un criterio di esercizio della discrezionalità amministrativa e non una fonte autonoma di potere: deve essere applicato nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza, concorrenza e parità di trattamento.
• L’indeterminatezza originaria dell’oggetto e dei fabbisogni di un accordo quadro, accompagnata dalla libertà dell’amministrazione di scegliere successivamente i fornitori e i prodotti, determina un effetto distorsivo della concorrenza non sanato dal richiamo a esigenze di tempestività o continuità terapeutica.

Come è indicizzato