Sentenza n. 638/2026 - Catanzaro, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato l'esclusione dalla gara, disposta perché l'offerta economica indicava soltanto il ribasso dell'11% e non riportava separatamente i costi della manodopera e gli oneri aziendali per la sicurezza. Ha dedotto la violazione dei principi di trasparenza, proporzionalità, ragionevolezza, massima partecipazione, buona fede e tutela dell'affidamento, nonché degli artt. 2, 5, 25, comma 2, 101 e 108 del d.lgs. n. 36/2023. In particolare, ha sostenuto di avere seguito le modalità imposte dalla lex specialis e dalla piattaforma MEPA, la quale consentiva di inserire soltanto la percentuale di ribasso e non prevedeva campi per i costi della manodopera e gli oneri aziendali, né consentiva l'allegazione di ulteriori documenti. Ha inoltre contestato il diniego di soccorso istruttorio fondato sull'art. 17 del disciplinare e sul richiamo alla delibera ANAC n. 15/2025, deducendo che tale delibera non avesse valore normativo vincolante e non potesse imporre agli operatori un aggravio procedurale non previsto dalla legge. Il Comune ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del bando e per mancato superamento della prova di resistenza, sostenendo inoltre che la ricorrente avrebbe potuto partecipare alla nuova procedura.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. Non era necessaria l'impugnazione immediata del bando, poiché la lesione si è concretizzata con il successivo provvedimento di esclusione, che ha sanzionato l'omessa indicazione di dati non inseribili nella piattaforma. È stata altresì ritenuta superata la prova di resistenza: trattandosi dell'unica partecipante, in caso di riconoscimento della regolarità dell'offerta la ricorrente sarebbe stata l'unica possibile aggiudicataria. Nel merito, il ricorso è stato accolto. Sebbene l'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023 imponga l'indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri aziendali a pena di esclusione, tale sanzione non opera quando la lex specialis o la piattaforma predisposta o adottata dalla stazione appaltante renda oggettivamente impossibile l'inserimento dei dati. La ricorrente aveva seguito le prescrizioni della gara e utilizzato una piattaforma che consentiva esclusivamente l'indicazione del ribasso; non potevano quindi esserle imputate le conseguenze dell'assetto della modulistica e del sistema telematico. In tale situazione sussisteva un legittimo affidamento sulla regolarità della procedura e doveva essere consentita la regolarizzazione o rettifica mediante soccorso istruttorio o altra modalità idonea. La delibera ANAC n. 15/2025 non poteva trasformarsi in una fonte di un ulteriore obbligo procedurale non previsto dalla legge, quale l'onere di informarsi preventivamente presso la stazione appaltante sulle modalità alternative di indicazione dei costi. Il TAR ha annullato l'esclusione e, in via derivata, la dichiarazione di gara deserta e gli atti conseguenziali, inclusa la riedizione della procedura. Il Comune è stato condannato alle spese di lite, liquidate in € 4.000,00 oltre accessori, spese generali e rimborso del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. n. 36/2023

  Disciplina la procedura aperta utilizzata per l'affidamento del servizio.

• art. 101 d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato in relazione alla disciplina del soccorso istruttorio e alla possibilità di regolarizzare elementi dell'offerta nei casi in cui l'omissione sia stata determinata dalla disciplina di gara o dalla piattaforma.

• art. 108 d.lgs. n. 36/2023

  L'operatore economico indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

  L'obbligo di indicazione separata comporta normalmente l'esclusione, ma non può essere applicato quando la lex specialis o la piattaforma rendano oggettivamente impossibile l'inserimento dei dati e il concorrente abbia seguito le modalità prescritte.

• art. 107, comma 3, d.lgs. n. 36/2023

  Consente il meccanismo di inversione procedimentale utilizzato per l'apertura della busta economica prima della verifica della documentazione amministrativa.

• art. 25, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato dalla ricorrente in relazione all'utilizzo della piattaforma telematica e agli obblighi di trasparenza e funzionalità della procedura digitale.

• art. 5, comma 2, d.lgs. n. 36/2023

  Fondamento del ragionevole e legittimo affidamento dell'operatore che abbia conformato l'offerta alle modalità operative predisposte o fatte proprie dalla stazione appaltante.

• art. 2 d.lgs. n. 36/2023

  Richiamato tra le disposizioni poste a tutela dei principi di trasparenza, correttezza e buon andamento della procedura di gara.

Massime di principio

• L'omessa indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri aziendali determina normalmente l'esclusione ai sensi dell'art. 108, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023, ma tale sanzione non può applicarsi quando la lex specialis, la modulistica o la piattaforma telematica predisposta o comunque adottata dalla stazione appaltante renda oggettivamente impossibile l'inserimento dei dati.
• Il concorrente che abbia seguito le modalità di presentazione dell'offerta stabilite dalla stazione appaltante non può essere escluso per una carenza determinata dall'assetto della modulistica o della piattaforma, poiché le conseguenze dell'errore o dell'inadeguatezza organizzativa dell'amministrazione non possono essere trasferite sull'operatore che abbia agito in buona fede.
• Quando la disciplina di gara o il sistema telematico impediscono l'indicazione separata dei costi della manodopera e degli oneri di sicurezza, deve essere consentita una regolarizzazione o rettifica mediante soccorso istruttorio o altra modalità procedurale idonea, nel rispetto dei principi di proporzionalità, favor partecipationis e tutela dell'affidamento.
• Un atto o una delibera dell'ANAC privo di efficacia normativa non può introdurre a carico dei concorrenti un obbligo procedurale ulteriore rispetto a quelli previsti dalla legge, né imporre l'onere di attivarsi presso la stazione appaltante per individuare modalità alternative di inserimento di dati che la piattaforma non consente oggettivamente di acquisire.
• In una gara con un solo partecipante, la prova di resistenza è soddisfatta quando il ricorrente dimostri che, eliminata l'esclusione illegittima, sarebbe stato l'unico possibile aggiudicatario, senza necessità di provare un confronto concorrenziale inesistente.

Come è indicizzato