Sentenza n. 1251/2026 - Palermo, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, partecipante a una gara suddivisa in due lotti per la fornitura di autoveicoli pick-up con allestimento antincendio, ha impugnato l’aggiudicazione dei lotti e, con domanda incidentale ex art. 116 c.p.a., ha chiesto l’accesso integrale alla documentazione prodotta dal raggruppamento temporaneo classificatosi secondo in entrambi i lotti, in particolare all’offerta tecnica. Ha dedotto che la stazione appaltante aveva omesso di rendere disponibili sulla piattaforma di approvvigionamento digitale gli atti e le offerte previsti dall’art. 36, commi 1 e 2, d.lgs. 36/2023, dando sostanzialmente seguito a una generica istanza di oscuramento del raggruppamento controinteressato, fondata su asserite informazioni tecniche e commerciali riservate. La ricorrente ha inoltre contestato la mancata esclusione dalla gara sia dell’aggiudicataria sia del raggruppamento secondo classificato. Il TAR ha esaminato la domanda di accesso, ritenendola tempestiva e ammissibile, poiché l’omessa pubblicazione degli atti e l’assenza di una specifica decisione sull’oscuramento non equivalgono a un provvedimento implicito di diniego o di oscuramento soggetto al termine speciale di dieci giorni. Nel merito, è stata contestata la genericità delle dichiarazioni di riservatezza, non accompagnate dall’individuazione di specifici dati o informazioni e dalla prova dell’effettiva sussistenza di segreti tecnici o commerciali.

La decisione

La domanda di accesso è stata accolta. Il TAR ha ricostruito l’art. 36 d.lgs. 36/2023, rilevando che l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali e gli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione devono essere resi disponibili ai candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione; agli operatori collocati nei primi cinque posti devono inoltre essere rese reciprocamente disponibili le offerte presentate. Il termine speciale di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, opera per l’impugnazione delle decisioni espresse assunte sulle richieste di oscuramento, ma non per la mera inerzia della stazione appaltante o per l’omessa pubblicazione degli atti. In tali ipotesi trova applicazione il termine ordinario di trenta giorni per il rito dell’accesso ex art. 116 c.p.a., rispettato dalla ricorrente. Quanto alla riservatezza, il TAR ha affermato che la dichiarazione dell’offerente deve individuare concretamente le specifiche informazioni da proteggere e comprovare l’esistenza di un segreto tecnico o commerciale, secondo i requisiti dell’art. 98 del codice della proprietà industriale. La stazione appaltante deve svolgere una valutazione autonoma, motivata e concreta, non potendo recepire automaticamente una generica opposizione del controinteressato. Nel caso concreto, le dichiarazioni si limitavano a richiamare genericamente informazioni tecniche e commerciali riservate, il know-how e i rapporti con la clientela, senza indicare dati specifici né dimostrare la segretezza, la rilevanza economica e l’adozione di adeguate misure di protezione. Il TAR ha ordinato alla Centrale unica di committenza di consentire visione ed estrazione di copia della documentazione entro dieci giorni dalla comunicazione o notificazione della sentenza. L’Assessorato all’Economia è stato condannato al pagamento di euro 1.000,00 oltre accessori; le spese sono state compensate nei confronti delle altre amministrazioni e dichiarate non ripetibili nei confronti delle imprese private non costituite.

Norme richiamate

• art. 36 d.lgs. 36/2023

  L’offerta dell’operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all’aggiudicazione sono resi disponibili [...] a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

  La disposizione attribuisce un diritto di accesso diretto e automatico agli atti, dati e informazioni indicati, senza necessità di una preventiva istanza; agli operatori collocati nei primi cinque posti riconosce inoltre l’accesso reciproco alle offerte presentate.

• art. 36, comma 3, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante [...] dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte.

  Le richieste di oscuramento richiedono una decisione espressa della stazione appaltante, che deve essere comunicata con l’aggiudicazione; la mera omissione di pubblicazione non può essere equiparata a un implicito provvedimento di oscuramento.

• art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Le decisioni di cui al comma 3 sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo [...] entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

  Il termine speciale di dieci giorni ha natura eccezionale e si applica alle decisioni espresse sulle richieste di oscuramento, non alle ipotesi di mera inerzia o omessa pubblicazione degli atti.

• art. 116 c.p.a.

  In caso di omissione della pubblicazione o di mancata decisione sull’accesso, trova applicazione il rito ordinario in materia di accesso, con il termine ordinario di trenta giorni.

• art. 35, comma 4, lett. a), d.lgs. 36/2023

  L’accesso può essere limitato per la tutela di segreti tecnici e commerciali soltanto sulla base di una dichiarazione motivata e comprovata e di una concreta valutazione della stazione appaltante.

• art. 98 d.lgs. 30/2005

  Le informazioni aziendali e commerciali sono qualificabili come segreti tutelabili se presentano carattere di segretezza, rilevanza economica e sono sottoposte a misure di protezione ragionevolmente adeguate.

• art. 90 d.lgs. 36/2023

  La comunicazione digitale dell’aggiudicazione costituisce il momento nel quale devono essere rese disponibili le informazioni e comunicate le decisioni sulle richieste di oscuramento secondo il regime speciale dell’art. 36.

Massime di principio

• Nel regime dell’art. 36 d.lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve rendere automaticamente disponibili tramite la piattaforma digitale, contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione, gli atti, i dati e le informazioni previsti dalla legge; agli operatori collocati nei primi cinque posti devono essere rese reciprocamente disponibili anche le offerte presentate.
• Il termine speciale di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, d.lgs. 36/2023 si applica alle decisioni espresse della stazione appaltante sulle richieste di oscuramento, ma non alla mera omissione di pubblicazione degli atti o al silenzio sulle richieste di accesso o oscuramento.
• La mera inerzia della stazione appaltante non può essere interpretata come decisione implicita di oscuramento integrale dell’offerta, poiché una simile interpretazione comprometterebbe il diritto di difesa e consentirebbe l’avvio di impugnazioni al buio.
• La dichiarazione dell’offerente che oppone segreti tecnici o commerciali deve individuare specificamente le informazioni da proteggere e comprovare la sussistenza dei requisiti di segretezza, rilevanza economica e protezione adeguata; il generico richiamo al know-how, all’esperienza aziendale o alla riservatezza dell’offerta non è sufficiente.
• La stazione appaltante deve svolgere un’autonoma e motivata valutazione sulla fondatezza dell’opposizione all’accesso, coinvolgendo il controinteressato nel contraddittorio; non può limitarsi a recepire la dichiarazione generica dell’impresa.
• In assenza di prova concreta dell’esistenza di segreti tecnici o commerciali, prevalgono i principi di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa e non è necessario dimostrare l’indispensabilità dell’accesso ai fini della difesa in giudizio.

Come è indicizzato