Sentenza n. 14613/2026 - Roma, Sezione 4T

Esito

La controversia

La concessionaria ha impugnato il provvedimento finale di ADM, la comunicazione di avvio del procedimento e la determinazione direttoriale del 16 marzo 2021, deducendo cinque gruppi di censure. In primo luogo, ha sostenuto che le penali avessero natura sostanzialmente sanzionatoria e che fossero quindi soggette alla legge n. 689/1981, lamentando la mancata verifica dell’elemento soggettivo, la violazione del principio di legalità e irretroattività, la tardività della contestazione, l’assenza di prova del danno e la violazione dei principi di proporzionalità, legittimo affidamento e ragionevolezza. In secondo luogo, ha contestato i criteri di quantificazione introdotti dalla determinazione del 2021, ritenendoli non adeguatamente correlati alla gravità concreta dei disservizi e lamentando il mancato esercizio del potere di riduzione delle penali, anche in considerazione del possibile coinvolgimento di gestori e fornitori terzi. In terzo luogo, ha dedotto il difetto di motivazione e il mancato esame delle osservazioni procedimentali relative alle violazioni dei livelli di servizio, nonché l’erronea inclusione di una violazione non contestata nella comunicazione di avvio. Con il quarto e il quinto motivo ha lamentato il rifiuto di acquisire ulteriore documentazione e la violazione delle regole sull’onere della prova, della trasparenza, della leale collaborazione e del buon andamento, sostenendo che ADM non avesse dimostrato gli inadempimenti.

La decisione

Il TAR ha qualificato le penali previste dalla convenzione di concessione come penali contrattuali, riconducibili alla clausola penale dell’art. 1382 c.c., e non come sanzioni amministrative. La legge n. 689/1981 non è quindi applicabile quanto a imputazione per colpa, legalità, irretroattività e immediatezza della contestazione. La determinazione direttoriale del 2021 è stata ritenuta legittima nella parte in cui predetermina criteri basati sull’annualità dell’inadempimento e sulla recidiva: tali elementi costituiscono indici obiettivi della gravità e consentono una quantificazione certa e forfettaria del danno. È stata invece accolta la censura relativa all’eccessività concreta dell’importo, poiché ADM non aveva valorizzato adeguatamente gli elementi riduttivi della responsabilità né applicato la misura minima prevista dalla convenzione. Il Collegio ha esercitato officiosamente il potere di riduzione ex art. 1384 c.c., rilevando la notevole distanza temporale tra gli inadempimenti e l’irrogazione delle penali e il carattere sopravvenuto dei criteri del 2021, che non consentivano al concessionario di prevedere ex ante le conseguenze economiche della condotta. Il provvedimento finale è stato pertanto annullato, con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, senza vincolo di contenuto. Sono stati respinti i motivi sulla motivazione e sul mancato esame delle osservazioni, ritenuti adeguatamente riscontrati, nonché quello relativo alla violazione non indicata nell’avvio, qualificata come mero errore materiale privo di aggravamento dell’importo. Sono stati respinti anche i motivi sull’onere della prova: ADM doveva allegare i disservizi, ma non dimostrare il danno, mentre il concessionario aveva l’onere di conservare i dati disponibili nell’area riservata e di fornire l’eventuale prova liberatoria. Le spese sono state integralmente compensate per soccombenza reciproca e complessità della controversia.

Norme richiamate

• art. 1, comma 78, lett. b), punto 23, l. 220/2010

  le convenzioni accessive alle concessioni di gioco devono prevedere un regime sanzionatorio costituito da penali da irrogare in caso di inadempimento degli obblighi concessori

  La disposizione impone la previsione convenzionale di penali per gli inadempimenti concessori, ma l’uso del termine sanzioni non attribuisce alle penali natura amministrativa, poiché la stessa norma le qualifica come penali.

• art. 1382 c.c.

  il creditore non è neppure tenuto ... a dimostrare la sussistenza del danno

  Le penali convenzionali svolgono una funzione di predeterminazione forfettaria del risarcimento e dispensano il creditore dalla prova dell’an e del quantum del danno.

• art. 1384 c.c.

  interesse che il creditore aveva all’adempimento

  Il giudice può ridurre d’ufficio la penale manifestamente eccessiva, valutando l’interesse del creditore all’adempimento e le complessive circostanze del rapporto.

• art. 1218 c.c.

  Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile

  Nell’inadempimento contrattuale il creditore deve allegare la fonte dell’obbligazione e l’inadempimento, mentre il debitore deve fornire la prova dell’adempimento o della causa non imputabile.

• art. 2697 c.c.

  La regola generale sull’onere della prova è coordinata con il regime speciale dell’inadempimento contrattuale di cui all’art. 1218 c.c.

• art. 1455 c.c.

  La gravità dell’inadempimento costituisce un parametro sistematico coerente con la considerazione dell’importanza dell’inadempimento nei rapporti contrattuali.

• art. 1223 c.c.

  La clausola penale deroga alla riparazione integrale del danno, consentendo la sua predeterminazione forfettaria.

• l. 689/1981

  La disciplina generale delle sanzioni amministrative non si applica alle penali contrattuali previste dalla convenzione di concessione.

• Determinazione direttoriale ADM prot. 81362/RU del 16 marzo 2021

  La determinazione predetermina criteri generali di quantificazione fondati su componente fissa, gravità, recidiva e annualità, ma non può giustificare l’applicazione retroattiva di importi sopravvenuti in misura manifestamente eccessiva rispetto agli inadempimenti anteriori.

Massime di principio

• Le penali previste da una convenzione di concessione per l’inadempimento degli obblighi concessori hanno natura contrattuale, anche quando la legge le denomina “sanzioni”, se operano come predeterminazione convenzionale e forfettaria del risarcimento ai sensi dell’art. 1382 c.c.; ad esse non si applica la disciplina generale delle sanzioni amministrative di cui alla l. 689/1981.
• La penale contrattuale non richiede la prova del danno effettivamente subito dal creditore, poiché la sua funzione è proprio quella di predeterminarne forfettariamente il ristoro; il creditore deve tuttavia allegare l’obbligazione e l’inadempimento, mentre il debitore deve provare l’adempimento o la non imputabilità dell’inadempimento.
• Criteri convenzionali di quantificazione delle penali fondati su elementi obiettivi quali l’annualità dell’inadempimento e la recidiva non sono manifestamente irragionevoli, purché consentano una predeterminazione certa dell’importo e siano coerenti con la maggiore diligenza esigibile dal concessionario nel corso del rapporto.
• Il giudice amministrativo, quando conosce di una penale avente natura negoziale, può esercitare d’ufficio il potere di riduzione previsto dall’art. 1384 c.c. qualora l’importo sia manifestamente eccessivo, considerando l’interesse del creditore all’adempimento e tutte le circostanze del rapporto.
• L’applicazione a inadempimenti anteriori di criteri di quantificazione introdotti successivamente può concorrere a rendere manifestamente eccessiva la penale, soprattutto quando il debitore non fosse stato posto in condizione di prevedere ex ante le conseguenze economiche della propria condotta.

Come è indicizzato