Sentenza n. 854/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione in favore dell’aggiudicataria e il successivo provvedimento di conferma adottato dopo la proposizione del ricorso. Con il primo motivo ha contestato il possesso del requisito previsto dall’art. 8.2 del disciplinare, consistente nell’essere produttore diretto del prodotto offerto o distributore nazionale esclusivo, nonché la regolarità della posizione dell’aggiudicataria rispetto alla disciplina europea sui biocidi e al regolamento REACH. Ha inoltre dedotto l’illegittimità dei chiarimenti richiesti dalla stazione appaltante dopo la notificazione del ricorso, ritenendo che avessero modificato l’offerta o integrato tardivamente requisiti di partecipazione. Con il secondo motivo ha sostenuto che l’aggiudicataria non fosse iscritta direttamente nell’elenco previsto dall’art. 95 del regolamento BPR e che la documentazione prodotta non dimostrasse il necessario requisito professionale. Con il terzo motivo ha lamentato la violazione dell’art. 11 del d.lgs. 36/2023 e dell’Allegato I.01, nonché eccesso di potere e difetto di motivazione, perché l’aggiudicataria aveva dichiarato l’applicazione di un CCNL diverso da quello indicato dalla lex specialis e la stazione appaltante si era limitata a ricevere la documentazione senza svolgere un’effettiva verifica dell’equivalenza delle tutele economiche e normative.

La decisione

Il TAR ha esaminato congiuntamente ricorso principale e motivi aggiunti. Ha respinto il primo motivo, ritenendo dimostrato che l’aggiudicataria fosse produttrice diretta del prodotto offerto. La lex specialis aveva riguardo al principio attivo, acido peracetico al 15%, e non al nome commerciale; le dichiarazioni rese, la scheda tecnica e la disciplina europea sui biocidi confermavano il ruolo di fabbricante. Il chiarimento successivo non aveva modificato l’offerta né introdotto ex novo il requisito, ma aveva integrato o chiarito documentazione amministrativa relativa a una situazione già esistente, nel rispetto dell’art. 101 d.lgs. 36/2023. È stata altresì esclusa la necessità di una specifica registrazione REACH del principio attivo biocida. Il secondo motivo è stato respinto: la normativa europea consente la commercializzazione del biocida mediante il collegamento con un fornitore iscritto nell’elenco ex art. 95 BPR, senza imporre l’iscrizione diretta del fabbricante, e tale collegamento era stato dimostrato mediante il contratto di produzione per conto terzi e l’iscrizione della società fornitrice. Il TAR ha inoltre ritenuto irrilevanti, perché non richiesti dalla lex specialis, gli ulteriori profili relativi agli artt. 19 e 89 BPR. Il terzo motivo è stato invece accolto. La stazione appaltante, pur avendo attivato il soccorso istruttorio e ricevuto la relazione sul CCNL applicato dall’aggiudicataria, non aveva svolto né documentato un’effettiva verifica dell’equivalenza delle tutele prevista dall’art. 11, comma 4, d.lgs. 36/2023, limitandosi ad ammettere l’impresa alle successive fasi di gara. Il giudizio di equivalenza, pur discrezionale, richiede un’analisi concreta e motivata della documentazione prodotta e non può risolversi in un’affermazione apodittica. Il TAR ha quindi annullato l’aggiudicazione e imposto alla stazione appaltante di effettuare la verifica sulla base della documentazione già trasmessa. Non è stata dichiarata l’inefficacia immediata del contratto, per garantire la continuità della fornitura durante il subprocedimento. Se la verifica confermerà l’aggiudicazione, il contratto continuerà a produrre effetti; in caso contrario, si intenderà risolto di diritto e inefficace dal provvedimento finale sfavorevole all’aggiudicataria. Brianzacque e Chimitex sono state condannate in solido alle spese di giudizio, liquidate in euro 3.000 oltre accessori e contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Il criterio di aggiudicazione della gara era quello del minor prezzo.

• art. 17, comma 5, d.lgs. 36/2023

  Base normativa richiamata per la formalizzazione dell’aggiudicazione definitiva.

• art. 90, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Disciplina la comunicazione dell’aggiudicazione ai concorrenti.

• art. 101, commi 1 e 3, d.lgs. 36/2023

  consente alla stazione appaltante l’attivazione del soccorso istruttorio per integrare la documentazione mancante e per sanare omissioni o irregolarità della domanda di partecipazione

  Il soccorso istruttorio può integrare o chiarire la documentazione amministrativa e non può modificare l’offerta tecnica o economica; nel caso concreto era legittimo perché non aveva alterato l’offerta né sanato un requisito inesistente.

• art. 11, commi 2, 3 e 4, d.lgs. 36/2023

  Consente all’operatore di applicare un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante, purché garantisca tutele equivalenti, imponendo alla stazione appaltante una verifica effettiva e motivata dell’equivalenza.

• Allegato I.01 al d.lgs. 36/2023

  Disciplina i criteri e le modalità della verifica dell’equivalenza delle tutele offerte dal diverso CCNL applicato dall’operatore economico.

• art. 3 l. 241/1990

  Impone la motivazione del provvedimento e richiede che la verifica dell’equivalenza contrattuale sia adeguatamente esternata.

• art. 113 d.lgs. 36/2023

  È stato interpretato come riferito ai requisiti per l’esecuzione dell’appalto, cui erano ricondotte le prescrizioni del capitolato speciale richiamate dalla lex specialis.

• art. 94 e ss. d.lgs. 36/2023

  Il TAR ha escluso che i chiarimenti resi dall’aggiudicataria integrassero dichiarazioni false o una sanatoria di cause di esclusione.

• art. 3 regolamento UE 2019/1020

  La nozione di fabbricante comprende il soggetto che fabbrica il prodotto; è stata utilizzata per valutare il requisito di produttore diretto.

• art. 95 regolamento UE n. 528/2012

  L’iscrizione nell’elenco dei fornitori di sostanze o prodotti biocidi può essere dimostrata anche mediante il collegamento con un soggetto iscritto, senza necessità di iscrizione diretta del fabbricante, secondo la disciplina europea richiamata.

• art. 57 regolamento UE n. 528/2012

  I principi attivi biocidi sono considerati registrati ai fini della disciplina richiamata, sicché non occorre una specifica registrazione REACH.

• art. 54 regolamento UE n. 528/2012

  Richiamato insieme all’art. 76 per valorizzare i compiti dell’ECHA nell’interpretazione e gestione della disciplina sui biocidi.

• art. 76 regolamento UE n. 528/2012

  Richiamato insieme all’art. 54 per riconoscere rilievo interpretativo alle indicazioni dell’ECHA.

• art. 89 regolamento UE n. 528/2012

  Disciplina il regime transitorio dei biocidi sottoposti a programma di riesame; nel caso concreto le domande di autorizzazione erano pendenti.

• art. 19 regolamento UE n. 528/2012

  Il TAR ha ritenuto che le relative condizioni di autorizzazione non fossero requisiti richiesti dalla legge di gara.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Il collegamento previsto dall’art. 95 BPR è stato distinto dall’avvalimento, poiché il soggetto iscritto non mette a disposizione risorse ai sensi della disciplina dei contratti pubblici.

• art. 122 c.p.a.

  La declaratoria di inefficacia del contratto è stata temporaneamente esclusa per garantire la continuità della fornitura durante la verifica ordinata alla stazione appaltante.

• art. 124 c.p.a.

  Richiamato per la domanda di conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, non accolta allo stato per la necessità della riedizione della verifica.

Massime di principio

• Quando la lex specialis consente all’operatore di applicare un CCNL diverso da quello indicato dalla stazione appaltante, la verifica dell’equivalenza delle tutele economiche e normative costituisce un obbligo effettivo dell’amministrazione: non è sufficiente ricevere la documentazione o formulare un’assentita equivalenza senza un’analisi concreta e una motivazione verificabile.
• Il giudizio di equivalenza tra CCNL, pur implicando discrezionalità amministrativa, deve essere fondato sull’esame della documentazione prodotta dall’operatore e deve essere esternato con motivazione non apodittica né tautologica.
• Il soccorso istruttorio ex art. 101 d.lgs. 36/2023 può essere utilizzato anche dopo l’aggiudicazione e dopo la proposizione del ricorso, per integrare o chiarire documentazione amministrativa relativa a requisiti già posseduti, purché non comporti la modifica dell’offerta tecnica o economica, non alteri la par condicio e non consenta di introdurre ex novo un requisito mancante.
• Nella disciplina europea dei biocidi, l’obbligo di collegamento con un soggetto iscritto nell’elenco ex art. 95 del regolamento BPR non implica necessariamente l’iscrizione diretta del fabbricante: il requisito può essere dimostrato mediante un rapporto di fornitura o produzione per conto terzi con un soggetto iscritto, se la normativa europea e la lex specialis non impongono diversamente.
• Quando l’aggiudicazione è annullata per un vizio concernente una verifica ancora rinnovabile e la continuità della fornitura lo richiede, il giudice può non dichiarare immediatamente l’inefficacia del contratto e imporre alla stazione appaltante la riedizione del subprocedimento; il contratto resta efficace sino all’esito della verifica e diviene inefficace secondo quanto stabilito dalla sentenza se l’amministrazione conferma l’illegittimità dell’aggiudicazione.

Come è indicizzato