Direttiva 2002/47

Direttiva 2002/47/CE relativa ai contratti di garanzia finanziaria

La direttiva istituisce un regime armonizzato per i contratti di garanzia finanziaria bilaterali, con l’obiettivo di ridurre il rischio sistemico, accrescere la certezza giuridica e facilitare le operazioni sui mercati finanziari, anche transfrontaliere. Il legislatore europeo interviene in coordinamento con la disciplina su sistemi di pagamento e regolamento titoli, insolvenza e risanamento, prevedendo un modello minimo comune che limita l’impatto delle procedure concorsuali sulle garanzie e tutela tecniche di mercato consolidate.

Finalità e logica dell’intervento

La direttiva nasce dall’esigenza di eliminare ostacoli formali e incertezze giuridiche che possono compromettere la rapidità e l’efficacia delle garanzie nel settore finanziario. I considerando evidenziano in particolare la necessità di proteggere la compensazione bilaterale per close-out, l’integrazione della garanzia, la sostituzione della garanzia e il riutilizzo delle attività date in pegno, senza però sacrificare del tutto la tutela del datore di garanzia e dei terzi.

Ambito di applicazione soggettivo e oggettivo

L’articolo 1 circoscrive il campo di applicazione a rapporti in cui entrambe le parti rientrano in categorie qualificate: autorità pubbliche, banche centrali e organismi sovranazionali, enti finanziari vigilati, controparti centrali, agenti di regolamento, stanze di compensazione e, in via residuale, persone diverse dalle persone fisiche quando la controparte sia un soggetto qualificato. Il beneficiario e il datore devono quindi appartenere al perimetro tipizzato dalla direttiva, salvo facoltà degli Stati membri di escludere i contratti in cui una parte sia un soggetto di cui alla lettera e).

Dal punto di vista oggettivo, la garanzia deve consistere in contante o strumenti finanziari. Gli Stati membri possono inoltre escludere dal regime alcune garanzie su azioni proprie del datore, partecipazioni in imprese collegate e in imprese il cui unico scopo sia la proprietà di mezzi di produzione essenziali o di beni immobili.

Requisiti di prova e di forma

Uno dei pilastri della direttiva è la drastica riduzione delle formalità. L’articolo 3 vieta che costituzione, validità, perfezionamento, efficacia o prova del contratto o della fornitura della garanzia siano subordinati a formalità ulteriori. Resta però fermo che la garanzia deve essere effettivamente fornita e che tale fornitura deve poter essere provata per iscritto o in forma giuridicamente equivalente.

La nozione di "per iscritto" comprende anche la forma elettronica e ogni altro supporto durevole. Per le garanzie su strumenti finanziari in forma scritturale, è sufficiente che la garanzia risulti accreditata o costituisca un credito nel conto di pertinenza; per il contante, è sufficiente l’accredito nel conto designato o il sorgere di un credito su tale conto.

Definizioni rilevanti

L’articolo 2 chiarisce che il contratto di garanzia finanziaria può essere:

• con trasferimento del titolo di proprietà, inclusi i pronti contro termine;
• con costituzione di garanzia reale.

Tra le definizioni centrali figurano:

• contante: denaro accreditato su un conto o crediti analoghi alla restituzione di denaro;
• strumenti finanziari: titoli azionari, obbligazionari e altri strumenti di mercato, inclusi OICVM e strumenti del mercato monetario;
• obbligazioni finanziarie garantite: obbligazioni assistite dalla garanzia, presenti o future, effettive o condizionate;
• conto di pertinenza: conto o registro rilevante per l’iscrizione della garanzia scritturale;
• garanzia equivalente: per il contante, pagamento dello stesso importo e stessa valuta; per gli strumenti finanziari, strumenti del medesimo emittente/debitore, emissione o classe, con identiche caratteristiche, salvo diversa previsione contrattuale;
• evento determinante l’escussione: inadempimento o evento analogo che legittima l’escussione o il close-out;
• clausola di compensazione per close-out: meccanismo che anticipa la scadenza o estingue le obbligazioni e determina un saldo netto unico.

Escussione rapida della garanzia reale

L’articolo 4 impone agli Stati membri di assicurare che, al verificarsi dell’evento di escussione, il beneficiario possa realizzare la garanzia reale in modo rapido e non formalistico. Per gli strumenti finanziari la realizzazione può avvenire mediante vendita o appropriazione, con compensazione o estinzione delle obbligazioni garantite; per il contante, mediante compensazione o estinzione.

L’appropriazione è consentita solo se espressamente pattuita nel contratto e solo se le parti hanno concordato il criterio di valutazione. Gli Stati membri che al 27 giugno 2002 non ammettevano l’appropriazione non sono tenuti a riconoscerla. Inoltre, la realizzazione non richiede preavviso, autorizzazione giudiziaria o di altra autorità, asta pubblica o periodo supplementare, ferma restando la possibilità di controlli ex post in base al diritto nazionale per verificare la ragionevolezza commerciale della valutazione e del realizzo.

Diritto di utilizzazione e riutilizzo della garanzia

L’articolo 5 introduce il diritto di utilizzazione nei contratti di garanzia reale, consentendo al beneficiario di usare e alienare la garanzia se ciò è previsto dal contratto. In tal caso, il beneficiario assume l’obbligo di restituire una garanzia equivalente entro la scadenza delle obbligazioni garantite, oppure alla data pattuita può trasferire la garanzia equivalente, compensarla o usarla per estinguere l’obbligazione.

La garanzia equivalente trasferita resta soggetta al medesimo contratto e si considera fornita sin dal momento originario della garanzia iniziale. L’esercizio del diritto di utilizzazione non pregiudica la validità e l’esecutività dei diritti del beneficiario sulla garanzia ricevuta in sostituzione. Se nel frattempo si verifica un evento di escussione, l’obbligo di restituzione può essere oggetto di close-out netting.

Contratti con trasferimento del titolo di proprietà

L’articolo 6 consacra la validità dei contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo di proprietà secondo i termini pattuiti, con una protezione espressa anche per i contratti di pronti contro termine. Se l’evento di escussione interviene mentre è ancora pendente l’obbligo di restituire una garanzia equivalente, tale obbligo può essere assoggettato alla clausola di compensazione per close-out.

Close-out netting e tutela delle tecniche di gestione del rischio

L’articolo 7 tutela l’efficacia della clausola di compensazione per close-out anche in presenza di procedure di liquidazione o provvedimenti di risanamento e anche contro sequestri, cessioni o altre aggressioni dei diritti coinvolti. La clausola opera secondo i termini contrattuali e non è soggetta agli obblighi procedurali dell’articolo 4, paragrafo 4, salvo diversa pattuizione delle parti.

Per effetto dei considerando, la direttiva intende preservare le pratiche di netting che consentono di misurare il rischio su base netta e di ridurre l’esposizione complessiva verso una controparte.

Rapporti con l’insolvenza e i provvedimenti di risanamento

L’articolo 8 è una delle disposizioni più rilevanti per gli operatori. Gli Stati membri devono impedire che il contratto di garanzia finanziaria o la fornitura della garanzia siano dichiarati nulli, annullabili o inefficaci solo perché effettuati:

• il giorno di apertura delle procedure, ma prima del provvedimento di avvio;
• durante un periodo precedente all’apertura, definito rispetto all’avvio della procedura o al relativo provvedimento.

Se il contratto, l’obbligazione o la garanzia nascono dopo l’avvio della procedura, essi restano opponibili se il beneficiario prova di non essere stato, né di aver potuto essere, a conoscenza dell’apertura. La disciplina protegge anche la garanzia integrativa, la sostituzione e lo scambio quando previsti contrattualmente, senza pregiudicare le norme generali nazionali sull’invalidità delle operazioni concluse nel periodo sospetto.

Conflitto di leggi per le garanzie scritturali

L’articolo 9 adotta una regola di conflitto unitaria: per le garanzie su strumenti finanziari in forma scritturale, tutte le questioni indicate sono regolate dalla legge del paese in cui è situato il conto di pertinenza. La disposizione copre la natura giuridica ed effetti patrimoniali della garanzia, i requisiti di perfezionamento e opponibilità, la priorità rispetto a diritti concorrenti e le modalità di realizzo dopo l’escussione.

Per gli operatori, questa regola è decisiva perché concentra la disciplina in un unico ordinamento, riducendo il rischio di conflitti di leggi in operazioni transfrontaliere.

Facoltà degli Stati membri e margini di discrezionalità

Pur imponendo un risultato armonizzato, la direttiva lascia alcuni spazi agli Stati membri. In particolare, essi possono:

• escludere dal campo di applicazione i contratti in cui una parte sia una persona di cui all’articolo 1, paragrafo 2, lettera e);
• escludere specifiche garanzie su azioni proprie, partecipazioni in collegate e in società immobiliari/strumentali;
• non riconoscere l’appropriazione se non consentita nel loro ordinamento al 27 giugno 2002;
• mantenere o introdurre controlli ex post sulla ragionevolezza commerciale del realizzo e della valutazione;
• conservare regole nazionali generali sull’insolvenza in ordine all’invalidità di determinate operazioni nel periodo sospetto, nei limiti non coperti dalla direttiva.

Recepimento, relazione della Commissione ed entrata in vigore

L’articolo 11 fissa il termine di recepimento al 27 dicembre 2003. Gli Stati membri devono adottare e pubblicare le disposizioni necessarie e informare immediatamente la Commissione, indicando nei testi nazionali un riferimento alla direttiva o corredandoli di tale riferimento.

L’articolo 10 prevede che la Commissione presenti entro il 27 dicembre 2006 una relazione sull’applicazione della direttiva, con particolare attenzione agli articoli 1, paragrafo 3, 4, paragrafo 3, e 5, eventualmente accompagnata da proposte di revisione. La direttiva è entrata in vigore il giorno della pubblicazione nella Gazzetta ufficiale delle Comunità europee.

Impatto operativo per professionisti e operatori

Per avvocati e commercialisti, la direttiva è rilevante perché:

• agevola la strutturazione di garanzie su contante e strumenti finanziari con forme contrattuali standardizzate;
• riduce il rischio di inefficacia in caso di insolvenza;
• valorizza il netting e il riuso della garanzia, con effetti diretti sulla gestione del rischio e della liquidità;
• richiede attenzione al collegamento con il conto di pertinenza e alla legge applicabile;
• impone verifiche puntuali sulle categorie soggettive ammesse, sui requisiti probatori e sulle clausole contrattuali relative a appropriazione, utilizzazione, sostituzione e close-out.