Sentenza n. 724/2026 - Cagliari, Sezione 2

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato l'esclusione dalla procedura negoziata sostenendo, in primo luogo, l'incompetenza dell'organo emanante, poiché l'atto non sarebbe stato adottato dal responsabile unico di progetto indicato nella lettera d'invito. Ha inoltre dedotto la violazione degli artt. 2, 3 e 4 d.lgs. 36/2023 e l'eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità e violazione dei principi di fiducia, accesso al mercato, favor partecipationis, buona fede e tutela dell'affidamento: la stazione appaltante avrebbe dapprima ammesso il consorzio pur sapendo che l'iscrizione alla white list era posseduta dalla consorziata esecutrice e avrebbe poi predisposto un modello di partecipazione compatibile con la dichiarazione di non iscrizione del consorzio quando la prestazione sensibile fosse stata eseguita da altro soggetto qualificato. Con il terzo motivo ha dedotto la violazione degli artt. 65 e 67 d.lgs. 36/2023, dell'art. 1, comma 53, l. 190/2012, dell'art. 5 del disciplinare e del principio di tassatività delle cause di esclusione, sostenendo che il requisito della white list dovesse essere posseduto dalla consorziata esecutrice, non dal consorzio, oppure che la clausola fosse nulla perché ampliativa delle cause di esclusione e contraria ai principi di massima partecipazione. In via subordinata ha contestato la lex specialis per indeterminatezza dei criteri relativi ai CAM nella refezione e per mancata previsione di prescrizioni concernenti filiera corta, biologico, dieta mediterranea ed esigenze alimentari dei soggetti celiaci, chiedendo la riedizione della gara.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Il primo motivo è stato ritenuto infondato perché la convenzione tra Città Metropolitana e Comune attribuiva espressamente alla stazione unica appaltante il potere di adottare i provvedimenti di esclusione e, conseguentemente, di decidere sulle istanze di autotutela. Il secondo e il terzo motivo sono stati esaminati congiuntamente. Il Collegio ha qualificato il ricorrente come consorzio di cooperative ex art. 65, comma 2, lett. b), d.lgs. 36/2023 e ha richiamato la peculiare autonomia giuridica del consorzio rispetto alle cooperative consorziate: il consorzio è l'unico concorrente, stipula il contratto ed è il centro di imputazione dei rapporti con la stazione appaltante, mentre la consorziata designata all'esecuzione costituisce una sua articolazione interna e non assume autonoma rilevanza esterna. Ne consegue che il requisito generale dell'iscrizione nella white list doveva essere verificato in capo al consorzio partecipante, nonostante la concreta esecuzione della prestazione sensibile fosse affidata alla consorziata iscritta. Il TAR ha inoltre ritenuto che la white list costituisca requisito generale di partecipazione e che la sua mancanza integri una causa di esclusione riconducibile all'art. 94, comma 2, d.lgs. 36/2023, senza violazione della tassatività prevista dall'art. 10 del medesimo decreto. I principi di concorrenza, favor partecipationis e risultato non possono modificare le regole legali sul possesso dei requisiti generali da parte dell'effettivo operatore economico partecipante. È stata esclusa anche la configurabilità di un affidamento tutelabile, poiché la partecipazione del consorzio era in contrasto con la sua natura giuridica e con la disciplina applicabile. Infine, la censura subordinata sulla lex specialis e sui CAM è stata dichiarata infondata per carenza di interesse strumentale: l'operatore legittimamente escluso non conserva un interesse qualificato alla riedizione integrale della gara. Le spese sono state compensate in ragione della complessità della fattispecie.

Norme richiamate

• art. 50, comma 1, lett. e), d.lgs. 36/2023

  Disciplina la procedura negoziata senza bando utilizzata per l'affidamento del servizio.

• art. 65, comma 2, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Rientrano nella definizione di operatori economici: ... b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422 e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577.

  Il consorzio di cooperative è un autonomo operatore economico e unico concorrente; le cooperative consorziate, inclusa quella designata all'esecuzione, costituiscono articolazioni interne prive di autonoma rilevanza nei rapporti con la stazione appaltante.

• art. 67 d.lgs. 36/2023

  È richiamato tra le disposizioni rilevanti per la disciplina dei consorzi e dei requisiti nella partecipazione alle gare.

• art. 94, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Costituisce la base normativa cui è ricondotto il requisito generale della white list e la conseguente esclusione dell'operatore economico privo dell'iscrizione richiesta.

• art. 10, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione non è violato, poiché l'esclusione per mancata iscrizione nella white list è riconducibile a una causa prevista dal codice mediante l'art. 94, comma 2.

• art. 1, commi 52 e 53, l. 190/2012

  La disciplina della white list è equiparata a quella dei requisiti generali di partecipazione e riguarda le attività individuate dall'art. 1, comma 53.

• art. 57 d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alla contestazione subordinata concernente l'applicazione dei criteri ambientali minimi nella disciplina di gara.

• art. 130, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Richiamato in relazione alle prescrizioni della gara concernenti il servizio di refezione.

• art. 4, comma 5-quater, d.l. 104/2013, convertito dalla l. 128/2013

  Richiamato dal ricorrente per contestare la mancata previsione nella lex specialis di specifiche garanzie e criteri per la refezione; la censura non è stata esaminata nel merito per carenza di interesse strumentale.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato per il deposito di documenti e memorie in vista dell'udienza pubblica.

• art. 88 c.p.a.

  Richiamato quale base per il rinvio alla recente giurisprudenza del Consiglio di Stato sulla natura del requisito della white list.

Massime di principio

• Nei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro ex art. 65, comma 2, lett. b), d.lgs. 36/2023, il consorzio è l'unico operatore economico concorrente e centro autonomo di imputazione dei rapporti con la stazione appaltante; la consorziata designata all'esecuzione è una sua articolazione interna e non assume autonoma rilevanza esterna.
• Nei consorzi di cooperative, i requisiti generali di partecipazione richiesti all'operatore economico devono essere posseduti e verificati in capo al consorzio concorrente, anche quando una specifica prestazione sia concretamente eseguita da una consorziata designata.
• L'iscrizione nella white list costituisce requisito generale di partecipazione alle gare per le attività individuate dall'art. 1, comma 53, l. 190/2012; la sua mancanza da parte dell'operatore economico partecipante giustifica l'esclusione ed è riconducibile alle cause tipiche previste dall'art. 94, comma 2, d.lgs. 36/2023, senza violare il principio di tassatività dell'art. 10.
• I principi di fiducia, accesso al mercato, favor partecipationis, concorrenza e risultato non possono derogare alle regole legali che impongono il possesso dei requisiti generali in capo all'effettivo operatore economico concorrente.
• L'operatore economico legittimamente escluso da una gara non conserva un interesse qualificato, neppure strumentale, a contestare la lex specialis o altre fasi della procedura al fine di ottenerne la riedizione integrale.
• L'adozione dei provvedimenti di esclusione e delle decisioni sulle relative istanze di autotutela spetta alla stazione unica appaltante quando la convenzione organizzativa con l'ente committente le attribuisca espressamente tale competenza.

Come è indicizzato