Sentenza n. 799/2026 - Firenze, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la determinazione comunale che, prima dell'aggiudicazione definitiva, aveva ritirato l'intera procedura di gara, nonché la successiva proroga tecnica disposta in favore dell'affidatario uscente. Ha dedotto, anzitutto, l'incompetenza dell'organo comunale e la violazione del principio del contrarius actus. Ha inoltre contestato la sussistenza dei presupposti per il ritiro della gara, sostenendo che le previsioni del capitolato e del bando/disciplinare sulla disponibilità della sede operativa fossero coordinabili e che tale disponibilità costituisse una condizione di esecuzione, non un requisito di partecipazione da dimostrare a pena di esclusione. Ha invocato i principi del risultato, della fiducia, della proporzionalità, della trasparenza, della segretezza delle offerte e della par condicio, nonché la nullità della clausola espulsiva per violazione della tassatività delle cause di esclusione. Ha dedotto, infine, l'illegittimità derivata e propria della proroga tecnica, anche perché preceduta da altre proroghe, temporalmente eccessiva e disposta a condizioni economiche diverse. Il Comune e l'affidatario uscente hanno eccepito l'irricevibilità per tardività e l'inammissibilità per carenza di interesse, oltre a chiedere il rigetto nel merito.

La decisione

Il TAR ha respinto le eccezioni preliminari. Il ricorso è stato ritenuto tempestivo, poiché il termine decorreva dalla conoscenza della relazione del RUP, acquisita mediante accesso, che aveva specificato le difformità tra capitolato e disciplinare; la determinazione di ritiro conteneva infatti soltanto un riferimento generico e non consentiva una piena valutazione delle censure. Il ricorso è stato ritenuto ammissibile anche se il ritiro era intervenuto prima dell'aggiudicazione: la partecipazione alla procedura attribuisce una posizione tutelabile contro l'arresto procedimentale, incidendo lo stato della gara soltanto sull'intensità delle garanzie procedimentali e motivazionali. La censura di incompetenza è stata respinta, poiché il ritiro era stato adottato dallo stesso dirigente comunale che aveva indetto la gara, predisposto il capitolato e definito i criteri di valutazione; la centrale unica di committenza aveva curato l'espletamento, ma non aveva la competenza esclusiva a ritirare la procedura. È stata invece accolta la censura sostanziale. Il TAR ha riconosciuto l'effettiva discrasia tra capitolato e bando/disciplinare sulla necessità di allegare, a pena di esclusione, la documentazione relativa alla disponibilità della sede. Tuttavia, tale contrasto avrebbe dovuto essere risolto applicando il Codice dei contratti pubblici: la disponibilità della sede, riguardando una modalità organizzativa e una struttura necessaria all'esecuzione, doveva essere qualificata come requisito di esecuzione, anche alla luce del chiarimento reso in corso di gara e della stessa relazione del RUP, che riconosceva l'errore della clausola espulsiva e l'irrilevanza strutturale del documento ai fini della definizione dell'offerta. La clausola che imponeva tale produzione a pena di esclusione era nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. L'Amministrazione avrebbe quindi dovuto proseguire la gara, valorizzando il favor partecipationis, i principi di proporzionalità, trasparenza, risultato e fiducia, anziché annullarla per sanare una contraddizione risolvibile in senso proconcorrenziale. Il ritiro risultava così fondato su ragioni erronee e lesivo dell'affidamento maturato dalla ricorrente dopo la proposta di aggiudicazione. È stata conseguentemente annullata anche la proroga tecnica, in quanto adottata per fronteggiare gli effetti dell'illegittimo arresto della gara. Il Comune è stato condannato alle spese, liquidate in 4.000 euro oltre accessori e rimborso del contributo unificato; spese compensate nei confronti dell'affidatario uscente. La gara deve essere riavviata dalla formulazione della proposta di aggiudicazione, con affidamento alla ricorrente subordinatamente al positivo completamento delle verifiche.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  Il ritiro della gara intervenuto prima dell'aggiudicazione non è soggetto agli stringenti presupposti dell'annullamento d'ufficio previsto dalla norma, ma deve comunque fondarsi su concreti motivi di interesse pubblico ed essere adeguatamente motivato; nel caso concreto il richiamo alla norma non ha sanato l'erroneità delle ragioni poste a base del ritiro.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione rende nulla la previsione che imponga, a pena di esclusione, la produzione della documentazione relativa a un requisito non riconducibile alle cause di esclusione previste dal Codice.

• art. 94 d.lgs. 36/2023

  Le cause di esclusione ivi previste delimitano, insieme a quelle dell'art. 95, il perimetro delle esclusioni ammissibili ai sensi dell'art. 10, comma 2, del d.lgs. 36/2023; la disponibilità della sede non vi rientra.

• art. 95 d.lgs. 36/2023

  Le cause di esclusione ivi previste delimitano, insieme a quelle dell'art. 94, il perimetro delle esclusioni ammissibili; la mancata allegazione della prova della disponibilità della sede non costituisce una causa tipizzata.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato impone di interpretare e applicare la lex specialis in modo da favorire la tempestiva aggiudicazione alla migliore offerta, senza arrestare la gara per un'ambiguità risolvibile e non sostanzialmente lesiva.

• art. 2 d.lgs. 36/2023

  Il principio della fiducia orienta la stazione appaltante verso una gestione della gara improntata a buona fede, proporzionalità e soluzione proconcorrenziale delle ambiguità della lex specialis.

• artt. 1337 e 1338 c.c.

  I principi di buona fede nelle trattative e nella formazione del contratto concorrono a orientare l'interpretazione della lex specialis quando emergano criticità non sostanzialmente lesive delle posizioni dei concorrenti.

Massime di principio

• Il partecipante a una procedura amministrativa, compresa una gara pubblica, è legittimato a impugnare l'atto con cui l'amministrazione arresta il procedimento prima della sua conclusione, poiché tale atto preclude la chance di conseguire il bene della vita; il fatto che non sia ancora intervenuta l'aggiudicazione incide sulle garanzie motivazionali e procedimentali, non sulla tutelabilità della posizione.
• Il ritiro discrezionale di una gara prima dell'aggiudicazione definitiva non è soggetto agli stringenti presupposti dell'annullamento d'ufficio ex art. 21-nonies l. 241/1990, ma deve essere sorretto da concreti motivi di interesse pubblico e da una motivazione adeguata, immune da errori e illogicità manifeste, soprattutto quando sia già intervenuta una proposta di aggiudicazione.
• Quando la lex specialis è ambigua sulla disponibilità di una sede, di mezzi o di strutture necessari all'esecuzione del contratto, tali elementi devono essere qualificati come requisiti di esecuzione, anziché di partecipazione, se non risultano inequivocabilmente richiesti come requisiti partecipativi e se la loro disponibilità preventiva è sproporzionata o non necessaria per definire l'offerta.
• È nulla, per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023, la clausola della lex specialis che preveda l'esclusione per la mancata produzione di documentazione relativa a un requisito di esecuzione non riconducibile alle cause di esclusione degli artt. 94 e 95 del medesimo decreto.
• In presenza di un'ambiguità della lex specialis risolvibile mediante interpretazione conforme alla legge, ai principi di proporzionalità, trasparenza, risultato, fiducia e favor partecipationis, la stazione appaltante deve proseguire la gara anziché annullarla per ricostruire ex novo una disciplina non necessaria.
• La proroga tecnica disposta per assicurare la continuità del servizio in conseguenza dell'illegittimo arresto di una gara è illegittima in via derivata quando venga meno il presupposto costituito dal ritiro della procedura.

Come è indicizzato