Sentenza n. 1151/2026 - Napoli, Sezione 7

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato la determinazione n. 2332 del 22 novembre 2023, con cui il Comune aveva applicato alla concessione demaniale marittima n. 13/2017 il nuovo termine di scadenza, e la deliberazione di Giunta n. 86 del 7 giugno 2024, che aveva previsto l'efficacia dei nuovi titoli dal 1° gennaio 2025, mantenendo fino ad allora le concessioni pregresse. Sono stati dedotti: violazione dell'obbligo di astensione del Sindaco per asserito conflitto di interessi; violazione o elusione del giudicato formatosi sulla sentenza del TAR Campania n. 4610/2023; nullità degli atti e violazione dei principi eurounitari in materia di stabilimento, concorrenza ed evidenza pubblica, per non avere proceduto all'immediata riassegnazione della risorsa demaniale mediante gara; violazione degli artt. 27 e 31 d.P.R. 380/2001 per omessa considerazione di asseriti abusi edilizi insistenti sull'area; violazione degli artt. 7 e seguenti l. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento. In corso di giudizio i ricorrenti hanno inoltre promosso un incidente di esecuzione relativo all'accesso documentale, chiedendo l'ostensione di verbali sullo stato dei luoghi, canoni concessori, documentazione sulle sanatorie edilizie, parere ex art. 13 d.P.R. 328/1952, provvedimenti repressivi degli abusi e ordinanze di sgombero.

La decisione

Il ricorso principale è stato respinto. Quanto al conflitto di interessi, il Collegio ha riconosciuto che l'obbligo di astensione costituisce espressione del principio di imparzialità e può operare anche oltre le ipotesi espressamente previste dalla legge; tuttavia, non è stata provata una correlazione immediata e diretta tra la deliberazione impugnata e un interesse personale del Sindaco. La delibera aveva natura generale, perseguiva l'adeguamento delle concessioni ai principi eurounitari e nazionali e disponeva una proroga tecnica limitata, funzionale allo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica. È stata esclusa la violazione del giudicato: la sentenza n. 4610/2023 aveva annullato soltanto la determinazione che aveva prorogato la concessione sino al 31 dicembre 2033, non la concessione in sé; la determinazione n. 2332/2023 si era limitata ad applicare il nuovo termine di scadenza previsto dalla disciplina sopravvenuta. La censura relativa agli abusi edilizi è stata respinta per genericità e difetto di prova, non risultando un accertamento definitivo degli abusi né l'attivazione dei relativi poteri sanzionatori. È stata inoltre ritenuta irrilevante l'omessa comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell'art. 21-octies l. 241/1990, poiché la partecipazione dei ricorrenti non avrebbe potuto condurre a un diverso esito. Quanto all'incidente di esecuzione sull'accesso, è stata dichiarata parzialmente cessata la materia del contendere per la documentazione già esibita. L'istanza è stata invece accolta per la parte residua: il Comune deve esibire le ricevute dei canoni corrisposti dal subingresso del 2017, non soltanto quelle relative al 2023, e deve fornire precisazioni puntuali sulle ricerche effettuate in relazione al parere previsto dall'art. 13 d.P.R. 328/1952, chiarendo se il documento sia inesistente o smarrito. Il termine è di trenta giorni dalla comunicazione della sentenza, con intervento del Commissario ad acta già nominato in caso di ulteriore inerzia. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 78, commi 1 e 2, d.lgs. 267/2000

  Gli amministratori devono astenersi dal prendere parte alla discussione e alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di parenti o affini sino al quarto grado; per gli atti normativi o di carattere generale è richiesta una correlazione immediata e diretta con specifici interessi.

  La disposizione è stata applicata escludendo l'obbligo di astensione in assenza di una correlazione immediata e diretta tra la delibera generale sulle concessioni demaniali e un interesse personale del Sindaco.

• art. 97 Cost.

  Il principio di imparzialità costituisce il fondamento generale dell'obbligo di astensione, anche oltre le ipotesi tassativamente previste dalla legge.

• art. 114, comma 4, c.p.a.

  Invocato dai ricorrenti in relazione alla prospettata nullità per violazione del giudicato; la censura è stata respinta perché gli atti impugnati non contrastavano con la sentenza n. 4610/2023.

• art. 12 direttiva 2006/123/CE

  Il contrasto con i principi eurounitari aveva determinato l'annullamento della precedente proroga sino al 2033; la nuova determinazione comunale è stata ritenuta conforme al nuovo termine applicabile.

• art. 3, comma 1, l. 118/2022

  La disposizione ha sostituito la disciplina precedentemente utilizzata e ha previsto nuovi termini finali per la durata delle concessioni demaniali in essere, applicati dal Comune nella determinazione impugnata.

• art. 1, commi 682, 683 e 684, l. 145/2018

  Richiamata quale base normativa della precedente proroga al 2033, poi annullata perché incompatibile con il diritto eurounitario.

• art. 182, comma 2, d.l. 34/2020, convertito dalla l. 77/2020

  Richiamata insieme alla l. 145/2018 quale disciplina posta a fondamento della proroga al 2033 oggetto della precedente sentenza di annullamento.

• artt. 27 e 31 d.P.R. 380/2001

  La loro violazione è stata esclusa perché le deduzioni sugli abusi edilizi erano generiche e non risultava un accertamento definitivo né l'esercizio dei poteri sanzionatori.

• artt. 7 e seguenti l. 241/1990

  L'omessa comunicazione di avvio non ha comportato l'annullamento degli atti, non potendo la partecipazione dei ricorrenti determinare un esito diverso.

• art. 21-octies l. 241/1990

  Applicato per escludere l'annullabilità derivante dall'omissione della comunicazione di avvio, poiché il contenuto degli atti non avrebbe potuto essere diverso.

• art. 116, commi 2 e 4, c.p.a.

  Il giudice ha deciso l'incidente di esecuzione relativo all'accesso, dichiarando parzialmente cessata la materia del contendere e ordinando l'ostensione della documentazione residua.

• art. 22 l. 241/1990

  Rilevante quale base del diritto di accesso documentale esercitato dai ricorrenti per esigenze di tutela dei propri interessi in giudizio.

• art. 13 d.P.R. 328/1952

  Il Comune deve precisare le ricerche svolte per reperire il parere e chiarire se esso sia inesistente o smarrito; una generica dichiarazione di mancata disponibilità non è sufficiente.

• art. 2 d.P.R. 184/2006

  Il diritto di accesso riguarda documenti materialmente esistenti e detenuti dall'amministrazione; se l'atto è perduto o non reperito, l'amministrazione deve indicare le concrete ragioni dell'impossibilità di reperirlo.

Massime di principio

• L'obbligo di astensione degli amministratori locali discende direttamente dal principio di imparzialità e può operare anche al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla legge; tuttavia, per gli atti di carattere generale è necessaria la prova di una correlazione immediata e diretta tra il contenuto della deliberazione e uno specifico interesse personale dell'amministratore o dei suoi parenti e affini entro il quarto grado.
• La mancata astensione determina un vizio procedimentale dell'atto finale, salvo che sia rigorosamente dimostrato che la situazione di incompatibilità non ha inciso sul contenuto del provvedimento né lo ha fatto divergere dal perseguimento dell'interesse pubblico.
• L'annullamento giudiziale di una proroga di una concessione demaniale per incompatibilità della sua durata con il diritto eurounitario non comporta necessariamente l'annullamento della concessione originaria; l'amministrazione può rideterminarne la scadenza applicando la disciplina normativa sopravvenuta, senza violare il giudicato, se si conforma ai limiti della pronuncia.
• La censura relativa alla presenza di abusi edilizi non può sorreggere l'annullamento di un atto concessorio se gli abusi sono allegati in modo generico e non risultano accertati in via definitiva né risultano esercitati i relativi poteri sanzionatori.
• L'omessa comunicazione di avvio del procedimento non conduce all'annullamento dell'atto quando, alla luce della legittimità sostanziale dell'azione amministrativa, sia dimostrato che la partecipazione del privato non avrebbe potuto determinare un contenuto diverso del provvedimento.
• In materia di accesso, l'amministrazione è tenuta a esibire i documenti esistenti e detenuti; se dichiara di non reperire un documento, deve indicare le concrete ricerche effettuate e chiarire se l'atto sia inesistente o smarrito, non essendo sufficiente una generica attestazione di mancata disponibilità.

Come è indicizzato