Sentenza n. 6558/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Saep ha appellato la sentenza del TAR deducendo tre motivi. In primo luogo ha contestato l'omessa previsione nel bando della clausola premiale relativa alla certificazione della parità di genere, prevista dall'art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023, sostenendo che tale omissione imponesse la riedizione della gara e censurando l'omesso annullamento in autotutela del lotto 26, a differenza di altri lotti. Ha invocato anche disparità di trattamento e irragionevolezza. In secondo luogo ha contestato l'attribuzione a Sirio del punteggio massimo per l'offerta di prodotti ittici certificati, sostenendo che l'aggiudicataria, priva della certificazione MSC della catena di custodia, non potesse dichiarare di fornire il 100% di pesce certificato; secondo l'appellante, le operazioni di porzionamento, riconfezionamento e conservazione avrebbero comportato una manipolazione dei prodotti incompatibile con l'assenza della certificazione. In terzo luogo ha dedotto l'inattendibilità dell'offerta di Sirio, sia per la non corrispondenza dei prodotti ai requisiti minimi della lex specialis, sia per l'incongruità dei prezzi delle derrate rispetto ai prodotti conformi ai CAM. In appello ha inoltre prospettato ulteriori profili di anomalia concernenti costo del lavoro, sicurezza, manutenzioni, sanificazione, altri costi e utile.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto parzialmente l'appello limitatamente al terzo motivo. Ha respinto la censura relativa alla mancata clausola premiale sulla parità di genere: pur essendo incontestata l'omissione, l'aggiudicataria possedeva la certificazione prima dell'indizione della gara e l'appellante non la possedeva alla scadenza per la presentazione delle offerte; pertanto la clausola non avrebbe potuto modificare il punteggio o la graduatoria. È stato ritenuto insussistente anche l'interesse strumentale alla riedizione della gara, oltre che generica la deduzione secondo cui la clausola avrebbe inciso sulla formulazione dell'offerta. Il richiamo dell'amministrazione ai principi di buon andamento, conservazione degli atti e risultato è stato ritenuto legittimo e coerente con la finalità sostanziale di parità di genere perseguita dalla norma. È stata respinta anche la censura sulla certificazione MSC: la lex specialis riferiva la certificazione al prodotto ittico offerto e non all'impresa concorrente, sicché era sufficiente l'impegno a fornire prodotti certificati. Le operazioni interne di eventuale porzionamento e conservazione presso la struttura penitenziaria non sono state ritenute trasformazione, reimballaggio o rietichettatura tali da richiedere la certificazione della catena di custodia; il carcere costituisce il terminale di consumo. Quanto al terzo motivo, il Consiglio di Stato ha escluso che vi fosse una modifica sostanziale della censura in appello, poiché l'inattendibilità dei costi delle derrate era stata dedotta già in primo grado. Nel merito ha ravvisato un difetto di istruttoria della stazione appaltante nella verifica dei prezzi e dei costi delle derrate, svolta in modo approssimativo e superficiale nonostante la rilevanza della voce e il ridotto margine di utile. Ha quindi disposto la rinnovazione del giudizio di congruità dell'offerta limitatamente ai costi delle derrate. Ha dichiarato inammissibili, perché nuove in appello, le contestazioni relative ad altri profili di anomalia non dedotti in primo grado. La sentenza del TAR è stata parzialmente riformata; le spese di entrambi i gradi sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023

  Al fine di promuovere la parità di genere, le stazioni appaltanti prevedono nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti, il maggior punteggio da attribuire alle imprese per l'adozione di politiche tese al raggiungimento della parità di genere comprovata dal possesso della certificazione della parità di genere di cui all'articolo 46-bis del codice delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198.

  L'omessa previsione della clausola premiale non impone necessariamente la riedizione della gara quando, in concreto, l'aggiudicataria possiede la certificazione e l'operatore che contesta l'omissione non avrebbe potuto ottenere il beneficio né dimostra un concreto interesse strumentale alla ripetizione della procedura.

• art. 46-bis d.lgs. 198/2006

  Individua la certificazione della parità di genere richiamata dall'art. 108, comma 7, d.lgs. 36/2023.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il principio del risultato legittima la conservazione della procedura e la tempestiva individuazione della migliore offerta quando la finalità sostanziale perseguita dalla clausola omessa risulta comunque assicurata, senza pregiudizio concreto per la graduatoria.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Il giudice amministrativo non può sostituirsi alla stazione appaltante nel compimento della valutazione complessiva di attendibilità e congruità dell'offerta; quando rileva un difetto istruttorio deve ordinare la rinnovazione della verifica.

• art. 104 c.p.a.

  Vieta la proposizione in appello di censure nuove; è tuttavia ammissibile la precisazione o specificazione di una causa petendi già dedotta in primo grado.

Massime di principio

• L'omessa previsione nella lex specialis della clausola premiale per la certificazione della parità di genere non determina automaticamente l'annullamento o la riedizione della gara: occorre verificare l'interesse concreto e attuale del concorrente e l'effettiva incidenza dell'omissione sulla graduatoria o sulla sua posizione, tenendo conto anche del possesso della certificazione da parte dell'aggiudicatario.
• Il principio del risultato e i principi di buon andamento e conservazione degli atti possono giustificare la conservazione degli effetti di una procedura di gara viziata dall'omessa clausola premiale, quando la finalità sostanziale perseguita dalla clausola sia comunque assicurata e non emerga un pregiudizio concreto per il concorrente che impugna.
• Quando la lex specialis riferisce una certificazione ambientale al prodotto offerto e non all'operatore economico, per conseguire il punteggio premiale è sufficiente l'impegno del concorrente a fornire prodotti conformi e certificati; non può essere imposto il possesso della certificazione in capo all'impresa se tale requisito non è previsto dalla legge di gara.
• Le attività interne di porzionamento, conservazione e preparazione di prodotti certificati presso il terminale di consumo non equivalgono, ai fini della certificazione della catena di custodia, a trasformazione, reimballaggio o rietichettatura quando non alterano l'identificazione e la conformità del prodotto certificato.
• Il giudice amministrativo, rilevato un difetto istruttorio nella verifica di congruità dell'offerta, non può sostituire la propria valutazione tecnica a quella della stazione appaltante mediante verificazione o consulenza tecnica; deve ordinare la rinnovazione del giudizio nei limiti della criticità accertata.
• In appello è ammissibile la specificazione di una censura già dedotta in primo grado, mentre sono inammissibili i nuovi profili di anomalia dell'offerta introdotti per la prima volta in sede di gravame.

Come è indicizzato