Sentenza n. 181/2026 - L'aquila, Sezione 1

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato la deliberazione comunale deducendo, in via principale, la nullità per violazione o elusione del giudicato formatosi sulla precedente sentenza, nonché violazione dell'art. 42 Cost. e dell'art. 1 del Protocollo n. 1 CEDU, difetto di motivazione e di istruttoria e travisamento dei fatti. In via subordinata hanno denunciato la violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990 e delle garanzie partecipative, oltre a difetto di istruttoria, travisamento e difetto di motivazione. Hanno inoltre contestato l'inesistenza dei presupposti dell'uso pubblico ab immemorabili e della dicatio ad patriam, deducendo travisamento, falsità dei presupposti, contraddittorietà, difetto di istruttoria e motivazione, violazione dei principi applicabili alla dicatio ad patriam e sviamento. Il Comune ha eccepito il difetto di giurisdizione, sostenendo che la controversia riguardasse l'accertamento di un diritto di uso pubblico su aree private, nonché l'inammissibilità per mancanza di lesività dell'atto, chiedendo comunque il rigetto nel merito. Il TAR ha interpretato la delibera come definizione del procedimento avviato con l'istanza ex art. 42-bis e come implicito diniego della stessa, poiché il riconoscimento dell'uso pubblico è incompatibile con la prospettata occupazione sine titulo.

La decisione

Il ricorso è stato accolto parzialmente nei limiti precisati in motivazione, con annullamento della deliberazione impugnata e salvezza degli ulteriori provvedimenti dell'amministrazione. Il TAR ha ritenuto ammissibile la ricostruzione del diniego implicito, poiché il contenuto della delibera e il comportamento complessivo del Comune rendevano univoca la volontà di respingere l'istanza ex art. 42-bis. Sono state respinte le eccezioni comunali: sussiste la giurisdizione amministrativa, trattandosi dell'esercizio del potere amministrativo nell'ambito del procedimento ex art. 42-bis, mentre l'accertamento dell'uso pubblico rileva solo quale presupposto della legittimità dell'atto; il provvedimento era inoltre immediatamente lesivo. È stato respinto il primo motivo: la precedente sentenza aveva imposto al Comune di definire il procedimento, ma non aveva imposto l'accoglimento dell'istanza, residuando in capo all'amministrazione un potere discrezionale. È stato invece accolto il motivo relativo alla violazione dell'art. 10-bis l. 241/1990, poiché non era stato comunicato il preavviso di rigetto. La violazione è stata ritenuta sostanziale e non sanabile ai sensi dell'art. 21-octies l. 241/1990: gli accertamenti sull'esistenza dell'uso pubblico erano complessi e non risolti, la documentazione storica utilizzata dal Comune aveva valore probatorio controverso e il contraddittorio avrebbe potuto consentire ai privati di fornire elementi rilevanti e di incidere sulla decisione. Il terzo motivo è stato assorbito. L'annullamento comporta la regressione del procedimento: il Comune dovrà nuovamente esaminare l'istanza, rispettando le garanzie partecipative e indicando, ove esistenti, i motivi ostativi. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.P.R. 327/2001

  La disposizione fonda il procedimento di acquisizione sanante avviato su istanza dei proprietari; il Comune conserva il potere discrezionale di decidere sull'istanza, ma deve definirlo con un provvedimento espresso e motivato.

• art. 21-septies l. 241/1990

  È richiamato dai ricorrenti in relazione alla nullità per violazione o elusione del giudicato e dal giudice quale riferimento al principio di libertà delle forme del provvedimento amministrativo implicito.

• art. 10-bis l. 241/1990

  Impone la comunicazione del preavviso di rigetto prima dell'adozione del diniego; la sua omissione determina l'illegittimità quando il contraddittorio avrebbe potuto incidere concretamente sulla decisione.

• art. 21-octies l. 241/1990

  La violazione procedimentale non è irrilevante quando l'esito non era vincolato e permanevano complessi accertamenti di fatto e di diritto sui presupposti dell'uso pubblico.

• art. 8 c.p.a.

  Consente al giudice amministrativo di conoscere incidentalmente questioni relative all'esistenza di una servitù di uso pubblico o della demanialità quando esse costituiscono presupposto della legittimità del provvedimento impugnato.

• art. 42 Cost.

  È richiamato dai ricorrenti a tutela del diritto di proprietà, ma il giudice non fonda su tale disposizione l'accoglimento.

• art. 1 Protocollo n. 1 CEDU

  È richiamato dai ricorrenti a tutela del diritto di proprietà, senza autonoma statuizione decisiva del giudice.

Massime di principio

• Quando una deliberazione amministrativa riconosce un uso pubblico su beni privati e tale riconoscimento è logicamente incompatibile con l'occupazione sine titulo dedotta dal proprietario, la deliberazione può essere interpretata come provvedimento implicito di rigetto dell'istanza di acquisizione sanante ex art. 42-bis d.P.R. 327/2001, purché il contenuto volitivo risulti univoco e ricorrano competenza dell'organo, assenza di forma solenne prescritta e collegamento esclusivo tra atto espresso e determinazione implicita.
• La sentenza che accerta l'illegittimità del silenzio e ordina all'amministrazione di definire un procedimento ex art. 42-bis d.P.R. 327/2001 non impone l'accoglimento dell'istanza, salvo che ciò risulti dal giudicato; l'amministrazione conserva il potere discrezionale di valutare i presupposti e di respingere la domanda, nel rispetto dei vincoli conformativi stabiliti dalla sentenza.
• La giurisdizione amministrativa sussiste sulla controversia relativa a un provvedimento adottato nell'esercizio del potere ex art. 42-bis d.P.R. 327/2001 anche quando l'atto presupponga l'accertamento dell'esistenza di un uso pubblico su una strada o area privata, poiché tale accertamento è svolto incidentalmente ai fini del controllo di legittimità dell'atto amministrativo.
• Nel procedimento volto a definire un'istanza di acquisizione sanante ex art. 42-bis d.P.R. 327/2001 trova applicazione l'art. 10-bis l. 241/1990; l'omissione del preavviso di rigetto comporta l'annullabilità del provvedimento quando gli accertamenti fattuali e giuridici sono complessi, l'esito non è vincolato e il contraddittorio avrebbe potuto consentire al privato di fornire elementi idonei a incidere sulla decisione.
• L'accoglimento di una censura procedimentale relativa all'omesso preavviso di rigetto comporta, di regola, l'annullamento del diniego e la regressione del procedimento, senza che il giudice possa pronunciarsi sulla spettanza definitiva del bene della vita; l'amministrazione deve riesaminare l'istanza nel rispetto del giudicato e delle garanzie partecipative.

Come è indicizzato