Cassazione Civile, Sentenza n. 9801/2020 del 26/05/2020

Esito

La controversia

La controversia riguardava la pretesa dell’istituto previdenziale di recuperare gli sgravi contributivi fruiti dalla società per assunzioni con contratto di formazione e lavoro negli anni 1997-2001 e per la trasformazione di tali contratti in rapporti a tempo indeterminato negli anni 1999-2001. La società aveva ottenuto in primo grado l’accertamento negativo dell’obbligo di restituzione; la Corte d’appello di Napoli, con sentenza depositata il 24 novembre 2010, aveva confermato tale esito. Pur ritenendo immediatamente applicabile la decisione della Commissione UE n. 128/2000 e assoggettato a prescrizione decennale il recupero, la Corte territoriale aveva escluso che la decisione riguardasse la società, reputando che il servizio di trasporto pubblico nel bacino del Comune di Napoli non operasse in un mercato aperto agli scambi intracomunitari. L’istituto previdenziale ha proposto ricorso per cassazione con due motivi, insistendo sull’applicabilità della decisione della Commissione. Dopo il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, che ha ritenuto la decisione applicabile alle imprese di trasporto pubblico e ha rimesso al giudice nazionale gli accertamenti sull’apertura del mercato e sull’eventuale attività dell’impresa in altri mercati concorrenziali, la Cassazione ha dovuto verificare tali presupposti. I giudici di merito avevano valorizzato l’art. 18 del d.lgs. n. 422/1997 e l’assenza di prova specifica della concorrenza, senza accertare se l’azienda speciale che aveva preceduto la società svolgesse, nel periodo rilevante, attività in altri mercati di beni o servizi o in altri mercati geografici effettivamente concorrenziali.

La decisione

La Corte ha cassato la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Napoli, in diversa composizione. Ha escluso che l’art. 18 del d.lgs. n. 422/1997 fosse, per la vicenda in esame, la fonte di un monopolio legale, poiché la norma era entrata in vigore dopo il contratto di servizio del 27 giugno 1997 e disciplinava diversamente i servizi già affidati direttamente. Ha individuato invece nella legge n. 142/1990 la disciplina rilevante: la scelta della forma di gestione era vincolata alla ricorrenza dei presupposti tipizzati e, per un servizio di rilevanza economica e imprenditoriale come il trasporto pubblico locale, la disciplina applicabile nel periodo considerato era assimilabile a un monopolio legale, riservato a un prestatore esclusivo. Resta però da accertare se l’azienda speciale dante causa della società abbia esercitato, nel periodo controverso, attività in altri mercati aperti a effettiva concorrenza, circostanza che potrebbe rendere illegittimi gli sgravi. Il giudice di rinvio dovrà consentire la produzione di documenti prima non ottenibili e l’accertamento di fatti divenuti necessari in conseguenza della nuova regola interpretativa risultante dalla pronuncia della Corte di giustizia; provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

Norme richiamate

• decisione della Commissione UE n. 128/2000

  la Corte di Giustizia ha ritenuto applicabile alle aziende esercenti attività di trasporto pubblico la decisione della Commissione UE n. 128/2000, demandando al giudice del rinvio pregiudiziale di verificare se, durante il periodo in questione, il mercato italiano del trasporto locale fosse aperto alla concorrenza oppure se il Comune di Napoli fosse soggetto ad un obbligo legislativo o regolamentare tale per cui doveva attribuire il servizio esclusivamente all’odierna controricorrente e, inoltre, se quest’ultima abbia o meno esercitato, durante il medesimo periodo, attività su altri mercati di beni o servizi o comunque su altri mercati geografici aperti ad effettiva concorrenza.

  La decisione è applicabile anche alle aziende esercenti trasporto pubblico; occorre tuttavia verificare se il servizio fosse riservato a un prestatore esclusivo e se l’impresa beneficiaria operasse anche su altri mercati effettivamente concorrenziali.

• art. 18 d.lgs. n. 422/1997

  E’ piuttosto alle disposizioni della L. n. 142 del 1990 che bisogna guardare per rinvenire la disciplina rilevante ai fini del caso di specie.

  L’art. 18 del d.lgs. n. 422/1997 non costituisce la disposizione normativa dirimente per stabilire se nel caso concreto sussistesse un monopolio legale: la sua disciplina va interpretata tenendo conto della data di entrata in vigore e della distinzione tra servizi da affidare e servizi già affidati direttamente.

• art. 22 L. n. 142/1990

  D’altra parte, è evidente che, una volta ricondotta la discrezionalità di cui è espressione la L. n. 142 del 1990, art. 22 ad un’ipotesi di discrezionalità tecnica, si deve logicamente escludere che il Comune di Napoli godesse di una vera e propria libertà nell’affidare il servizio di mobilità: al contrario, il carattere sostanzialmente vincolato della sua scelta in presenza di “servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale” pare piuttosto deporre nel senso che il trasporto pubblico locale, costituendo già per risalente tipizzazione normativa (v. in tal senso già il T.U. n. 2578 del 1925, art. 1, n. 15 e art. 2) un servizio da organizzare imprenditorialmente e la cui tariffa è potenzialmente in grado di coprire integralmente i costi di gestione e di creare un utile d’impresa, fosse oggetto, all’epoca dei fatti per cui è causa, di una disciplina normativa piuttosto assimilabile ad un vero e proprio monopolio legale, essendo riservato, sia per legge che per conforme regolamentazione dello stesso ente locale (art. 54 dello Statuto della Città di Napoli), a un prestatore esclusivo, ossia l’azienda speciale, con divieto di accedervi per qualunque altro operatore economico diverso da quello individuato dalla legge (rectius, individuabile secondo il complesso accertamento di fatto demandato dalla legge all’ente locale).

  La scelta dell’ente locale sulla forma di gestione, in presenza dei presupposti tipizzati dall’art. 22, è espressione di discrezionalità tecnica e non di libera ponderazione tra diverse opzioni. Nel caso del trasporto pubblico locale, qualificato come servizio di rilevanza economica e imprenditoriale, il regime applicabile all’epoca era assimilabile a un monopolio legale riservato a un prestatore esclusivo.

• art. 18, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 422/1997

  Tale conclusione s’impone in ragione del fatto che la previsione di ricorrere “alle procedure concorsuali per la scelta del gestore del servizio o dei soci privati delle società che gestiscono il servizio”, di cui all’art. 18, comma 2, lett. a), cit., presuppone logicamente che, al momento dell’entrata in vigore della legge, il servizio non fosse stato ancora affidato e/o che si dovesse affidarlo perchè era scaduto il contratto di servizio che regolava l’affidamento precedente; viceversa, per i servizi pubblici che si trovassero già in regime di gestione diretta o di affidamento diretto, l’obiettivo di “incentivare il superamento degli assetti monopolistici e di introdurre regole di concorrenzialità nella gestione dei servizi di trasporto regionale e locale” veniva perseguito tramite il divieto di ampliare i relativi bacini di servizio e di affidare tramite procedure concorsuali “quote di servizio o di servizi speciali, previa revisione dei contratti in essere”.

  L’obbligo di procedure concorsuali previsto dalla lettera a) riguarda i servizi non ancora affidati o da riaffidare alla scadenza del contratto; per i servizi già gestiti direttamente o affidati direttamente operavano le misure specifiche delle lettere successive, senza immediata risoluzione dei contratti in essere.

• art. 18, comma 2, lett. b) e c), d.lgs. n. 422/1997

  viceversa, per i servizi pubblici che si trovassero già in regime di gestione diretta o di affidamento diretto, l’obiettivo di “incentivare il superamento degli assetti monopolistici e di introdurre regole di concorrenzialità nella gestione dei servizi di trasporto regionale e locale” veniva perseguito tramite il divieto di ampliare i relativi bacini di servizio e di affidare tramite procedure concorsuali “quote di servizio o di servizi speciali, previa revisione dei contratti in essere”.

  Per i servizi già in gestione diretta o affidamento diretto, le lettere b) e c) prevedevano il divieto di ampliamento dei bacini e l’affidamento concorsuale di quote di servizio o servizi speciali previa revisione dei contratti esistenti.

• art. 107, paragrafo 1, TFUE

  Di conseguenza, tenuto conto che la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia UE reputa che la soglia per accertare l’idoneità di un intervento statale a incidere sugli scambi e a falsare la concorrenza sia alquanto bassa (cfr. CGUE, 14.1.2015, C-518/13, Eventech, citata unitamente ad altre precedenti nelle conclusioni dell’Avvocato Generale nella causa C659/17, cit.), l’affidamento diretto all’odierna controricorrente del servizio di trasporto pubblico, ove davvero fosse il frutto di una libera scelta del Comune di Napoli e non invece il risultato imposto da un preesistente regime di monopolio legale, di altro non testimonierebbe che dell’avvenuto superamento della soglia oltre la quale si deve ritenere falsata la concorrenza.

  L’affidamento diretto non esclude di per sé la potenziale distorsione della concorrenza: se costituisce una scelta libera dell’autorità e non l’effetto di un monopolio legale, è sufficiente a superare la bassa soglia rilevante per ritenere possibile un’incidenza sugli scambi e una distorsione concorrenziale.

• art. 380-bis c.p.c.

  Azienda Napoletana Mobilità s.p.a. ha resistito con controricorso e, a seguito della fissazione dell’adunanza camerale, ha depositato memoria ex art. 380-bis c.p.c..

  La norma è menzionata esclusivamente con riferimento al deposito della memoria e non fonda la ratio decidendi.

Massime di principio

• Ai fini della disciplina degli aiuti di Stato, l’affidamento diretto di un servizio pubblico a un gestore interno non esclude la possibile incidenza sulla concorrenza: per ravvisare un monopolio legale occorre che la legge o la regolamentazione riservi il servizio a un prestatore esclusivo e impedisca sia la concorrenza sul mercato sia quella per il mercato.
• La disciplina che impone procedure concorsuali per la scelta del gestore non si applica automaticamente ai servizi già affidati direttamente prima della sua entrata in vigore; per questi ultimi valgono le specifiche disposizioni transitorie previste per la gestione diretta o l’affidamento diretto.
• Quando la legge collega ciascuna forma di gestione del servizio pubblico a presupposti tipizzati, la valutazione dell’ente locale sulla loro ricorrenza integra discrezionalità tecnica e non una libera scelta amministrativa tra opzioni disponibili.
• La riserva legale di un servizio a un prestatore esclusivo non basta a escludere l’applicabilità delle regole sugli aiuti di Stato quando il beneficiario operi anche su altri mercati di beni o servizi, o su altri mercati geografici, aperti a effettiva concorrenza; tale circostanza richiede un accertamento in fatto.
• Quando una cassazione con rinvio consegue a uno ius superveniens che rende necessari fatti prima non rilevanti, nel giudizio di rinvio deve essere consentito l’accertamento di tali fatti e la produzione dei documenti prima non ottenibili.

Come è indicizzato