Sentenza n. 13349/2026 - Roma, Sezione 2T

Esito

La controversia

La ricorrente, seconda classificata con uno scarto di 0,31 punti, ha contestato l'attribuzione all'aggiudicataria del punteggio massimo di 5 punti per il criterio relativo al rating di legalità e, in alternativa, ai requisiti del sub-elemento 6.2.1, tra i quali figurava l'iscrizione alla white list. Ha dedotto violazione e falsa applicazione della lex specialis, degli artt. 18.1 del disciplinare e 5.4 del capitolato, della par condicio e del principio di autovincolo, nonché eccesso di potere per erroneità, irrazionalità, ingiustizia manifesta, travisamento, difetto di istruttoria e motivazione. Secondo la ricorrente, la mancata iscrizione dell'aggiudicataria alla white list avrebbe imposto l'attribuzione di 3 punti anziché 5, con conseguente diversa graduatoria. Ha inoltre dedotto violazione dell'art. 97 Cost. e dei principi di imparzialità e buon andamento. L'aggiudicataria ha sostenuto di non operare nei settori a rischio elencati dall'art. 1, comma 53, l. 190/2012 e di essere quindi giuridicamente impossibilitata a iscriversi alla white list. In via subordinata ha proposto ricorso incidentale contro la lex specialis, nella parte in cui non prevedeva espressamente l'equivalenza della dichiarazione di non operare nei settori a rischio. Il TAR ha inoltre esaminato l'eccezione di tardività delle memorie di replica dell'amministrazione, depositate alle ore 17.14 dell'ultimo giorno utile nel rito appalti.

La decisione

Il TAR ha dichiarato tardive e inutilizzabili le memorie di replica di Atac, ritenendo che, quando l'udienza è già fissata, il deposito effettuato oltre le ore 12.00 dell'ultimo giorno utile sia tardivo ai fini dell'art. 73, comma 1, c.p.a., anche se il PAT consente in generale il deposito fino alle ore 24.00. Nel merito ha esaminato prioritariamente il ricorso principale e lo ha respinto. Ha interpretato l'art. 1, commi 52, 52-bis e 53, l. 190/2012 nel senso che la white list è un elenco settoriale, riferito alle attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, e non un elenco generale di affidabilità antimafia accessibile a ogni operatore. L'impresa che non svolge attività comprese nell'elenco del comma 53 non può iscriversi alla white list; la mancata iscrizione, pertanto, non può comportare la penalizzazione dell'operatore mediante la riduzione del punteggio premiale, perché ciò favorirebbe irragionevolmente gli operatori attivi in settori a rischio e penalizzerebbe quelli estranei a tali attività. La previsione della lex specialis è stata quindi interpretata come riferita ai soli operatori per i quali l'iscrizione sia concretamente applicabile. Il Collegio ha ritenuto provato, sulla base di fatture, contratti, documentazione contabile, libro cespiti, certificazioni di qualità e dichiarazioni sostitutive, che l'aggiudicataria svolgesse attività di progettazione, installazione e manutenzione di impianti, senza esercitare attività di noleggio e, in particolare, di nolo a freddo di macchinari. L'oggetto sociale contenente un riferimento al noleggio è stato considerato solo indiziario e recessivo rispetto all'attività effettivamente esercitata. La dichiarazione di non operare nei settori a rischio e di non essere destinataria di interdittive antimafia è stata ritenuta sostanzialmente equivalente, per la funzione perseguita, all'iscrizione alla white list, sicché l'attribuzione dei 5 punti è stata ritenuta legittima. Il ricorso incidentale dell'aggiudicataria è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, poiché la conservazione dell'aggiudicazione le aveva già assicurato ogni utilità. La ricorrente è stata condannata alle spese in favore di ciascuna resistente, liquidate in euro 2.500,00 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Richiamato quale fondamento della procedura di gara aperta indetta dalla stazione appaltante.

• art. 18.1 del disciplinare di gara

  In alternativa all’elemento 6, per i soggetti che non possono accedere al rating di legalità nella sua complessità, è attribuito un punteggio da 3 a 5 punti a seconda del numero di requisiti rispettati, tra cui l’iscrizione alla white list.

  La clausola è stata interpretata in modo coerente con la disciplina della white list, ritenendola implicitamente riferita ai soli operatori per i quali l'iscrizione sia concretamente applicabile.

• art. 5.4 del capitolato speciale d'appalto

  Richiamato quale disposizione che riproduce il criterio premiale relativo al rating di legalità e ai requisiti alternativi.

• art. 1, commi 52, 52-bis e 53, l. 190/2012

  Per le attività imprenditoriali di cui al comma 53 è previsto un elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei medesimi settori; il comma 53 individua le attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa.

  La white list è un elenco settoriale, non generale, al quale possono accedere gli operatori che svolgono le attività individuate dal comma 53. Chi non opera in tali settori non è giuridicamente tenuto né abilitato all'iscrizione.

• art. 73, comma 1, c.p.a.

  Nel rito appalti, il deposito della memoria di replica oltre le ore 12.00 dell'ultimo giorno utile, quando l'udienza è già fissata, è tardivo e l'atto è inutilizzabile.

• art. 4, comma 4, disp. att. c.p.a.

  Il termine generale delle ore 24.00 per i depositi telematici non si applica, ai fini della salvaguardia dei termini a difesa, agli atti depositati l'ultimo giorno utile in vista di un'udienza già fissata, per i quali il deposito oltre le ore 12.00 è tardivo.

Massime di principio

• La white list prevista dall'art. 1, commi 52 e 53, l. 190/2012 è un elenco settoriale riferito alle attività maggiormente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, non un elenco generale di affidabilità antimafia al quale ogni operatore economico possa iscriversi indipendentemente dall'attività esercitata.
• Nell'interpretazione di una clausola di gara che attribuisce un punteggio premiale anche in relazione all'iscrizione alla white list, l'iscrizione non può essere richiesta a un operatore che non svolga alcuna attività rientrante nell'art. 1, comma 53, l. 190/2012, poiché si tratterebbe di un requisito oggettivamente e giuridicamente non conseguibile.
• La mancata iscrizione alla white list non costituisce carenza valutabile negativamente quando dipenda dalla non operatività dell'impresa nei settori a rischio; in tale situazione, una dichiarazione espressa di non operare in tali settori e di non essere destinataria di interdittive antimafia può soddisfare sostanzialmente la funzione di affidabilità perseguita dal criterio premiale.
• Per stabilire se un'impresa operi in un settore soggetto all'obbligo di iscrizione alla white list occorre avere riguardo all'attività effettivamente e concretamente svolta, mentre l'oggetto sociale risultante dall'atto costitutivo o dalla visura camerale ha, al più, valore indiziario.
• Nel processo amministrativo telematico, quando l'udienza è già fissata, il deposito effettuato oltre le ore 12.00 dell'ultimo giorno utile per le memorie previsto dall'art. 73, comma 1, c.p.a. è tardivo e l'atto non può essere utilizzato, anche se il sistema consente tecnicamente il deposito fino alle ore 24.00.

Come è indicizzato