Sentenza n. 3462/2026 - Napoli, Sezione 9

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato la lex specialis di una procedura aperta articolata in 42 lotti, deducendo plurimi vizi. In primo luogo, ha denunciato contraddizioni interne nelle tabelle dei punteggi tecnici del capitolato, nelle quali la somma dei sub-punteggi non coincideva con il punteggio complessivo, sostenendo che ciò impedisse la formulazione consapevole dell'offerta. Ha poi censurato il divieto generalizzato di subappalto a cascata, ritenendolo contrario all'art. 119 d.lgs. 36/2023 e privo di adeguata motivazione. Ha contestato, inoltre, la specificità e selettività dei requisiti tecnico-funzionali e dei criteri premiali, ritenendoli idonei a restringere artificiosamente la concorrenza e a favorire l'attuale fornitore, nonché l'incidenza sproporzionata degli analiti opzionali e auspicabili, non compresi nella base d'asta ma valorizzati ai fini del punteggio tecnico. Ha dedotto l'indeterminatezza del termine per la presentazione delle offerte, il contrasto tra gli importi indicati nel capitolato, nel bando e nel disciplinare, l'asserito squilibrio contrattuale e l'indebita traslazione dei rischi sull'operatore economico, la violazione del principio del risultato e il rischio di lock-in tecnologico. Ha infine chiesto la rettifica e la ripubblicazione degli atti di gara, con riapertura dei termini. L'amministrazione ha eccepito l'inammissibilità delle censure relative a clausole non immediatamente lesive e ha chiesto il rigetto del ricorso.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso. Il primo motivo è stato ritenuto infondato: le discrasie numeriche del capitolato erano errori aritmetici elementari, mentre l'Allegato 8 presentava griglie coerenti; in applicazione della buona fede, gli operatori avrebbero potuto fare riferimento alle tabelle corrette dell'Allegato 8. Il secondo motivo, relativo al divieto di subappalto a cascata, è stato dichiarato inammissibile perché la clausola non impediva la partecipazione né produceva una lesione immediata; avrebbe potuto essere contestata unitamente a un successivo atto applicativo lesivo. Analogamente sono stati dichiarati inammissibili il terzo, il quarto e l'ottavo motivo, riguardanti requisiti tecnici, criteri premiali, analiti opzionali e rischio di lock-in, poiché tali clausole non rendevano impossibile la partecipazione né imponevano oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati. Il TAR ha comunque rilevato, anche nel merito, che la definizione dei requisiti e dei criteri di valutazione rientra nella discrezionalità tecnica della stazione appaltante, sindacabile solo in presenza di manifesta irragionevolezza, illogicità o arbitrarietà. Il quinto motivo è stato respinto perché il termine di presentazione delle offerte, pur non indicato direttamente nel disciplinare, era individuabile per relationem mediante il rinvio alla piattaforma SIAPS e ai siti istituzionali indicati. Il sesto e il settimo motivo sono stati respinti: il principio di conservazione dell'equilibrio contrattuale riguarda sopravvenienze straordinarie e imprevedibili incidenti su un contratto già stipulato, mentre nel caso concreto il contratto non era ancora concluso e la ricorrente non aveva dimostrato l'effettivo squilibrio. Il nono motivo è stato respinto perché l'importo difforme riportato nel capitolato costituiva un refuso chiarito dalla stazione appaltante; contestare tale chiarimento e pretendere la riapertura dei termini sarebbe stato contrario alla buona fede e all'interpretazione sistematica della documentazione di gara. È stata respinta anche la domanda di rettifica, ripubblicazione e riapertura dei termini. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate in euro 10.000, oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Base normativa della procedura aperta per l'affidamento della fornitura.

• art. 119, co. 17, d.lgs. 36/2023

  Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell'appalto e dell'esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.

  La censura contro il divieto di subappalto a cascata è stata dichiarata inammissibile perché la clausola non era immediatamente lesiva della posizione della ricorrente.

• art. 5, co. 1, d.lgs. 36/2023

  Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento.

  Il principio di buona fede opera reciprocamente nei confronti della stazione appaltante e degli operatori economici. Errori aritmetici evidenti in un documento possono essere superati facendo riferimento alla versione coerente contenuta in altro atto di gara; è inoltre contrario alla buona fede contestare chiarimenti coerenti con la documentazione complessiva.

• art. 9 d.lgs. 36/2023

  Se sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, estranee alla normale alea, all'ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato e tali da alterare in maniera rilevante l'equilibrio originario del contratto, la parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, ha diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali.

  Il principio di conservazione dell'equilibrio contrattuale riguarda sopravvenienze straordinarie e imprevedibili relative a un contratto già stipulato e non consente, prima della conclusione del contratto, di censurare genericamente l'assetto economico della lex specialis senza prova dello squilibrio.

• art. 1 d.lgs. 36/2023

  Il richiamo al principio del risultato non è stato ritenuto sufficiente a dimostrare l'illegittimità della struttura temporale e tecnica della gara.

• art. 28 d.lgs. 36/2023

  Il rinvio agli strumenti di pubblicità e alle piattaforme di gara può concorrere a rendere conoscibile il termine per la presentazione delle offerte.

• art. 59, co. 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  Le offerte tardive sono qualificate nella lex specialis come irregolari e soggette a esclusione.

• art. 1363 c.c.

  La documentazione di gara deve essere interpretata sistematicamente; tale criterio, insieme alla buona fede, consente di valorizzare i chiarimenti coerenti con il complessivo contenuto degli atti.

• artt. 74 e 120 c.p.a.

  Norme processuali richiamate per la decisione della controversia relativa agli atti di gara.

Massime di principio

• L'onere di immediata impugnazione della lex specialis riguarda le sole clausole che impediscono la partecipazione, impongono oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati, oppure rendono impossibile la formulazione dell'offerta e il calcolo della convenienza tecnica ed economica; le altre clausole, comprese quelle sui criteri di valutazione e sui punteggi, devono essere contestate insieme all'atto applicativo effettivamente lesivo, quale l'esclusione o l'aggiudicazione a terzi.
• La definizione dei requisiti tecnico-funzionali e dei criteri di valutazione delle offerte costituisce espressione di discrezionalità tecnica della stazione appaltante ed è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in presenza di manifesta irragionevolezza, illogicità o arbitrarietà.
• Nella procedura di gara il principio di buona fede vincola reciprocamente stazione appaltante e operatori economici; quando un documento contiene errori aritmetici elementari e un altro atto della stessa lex specialis presenta dati coerenti, l'operatore deve considerare il contenuto corretto ricavabile sistematicamente dagli atti, salvo che residui un'incertezza oggettiva e non superabile.
• Il termine per la presentazione delle offerte può essere individuato per relationem mediante un rinvio chiaro e verificabile alla piattaforma telematica e ai siti istituzionali indicati dalla stazione appaltante, anche se non è materialmente riportato nel disciplinare.
• Il principio di conservazione dell'equilibrio contrattuale previsto dall'art. 9 d.lgs. 36/2023 opera in presenza di circostanze straordinarie e imprevedibili sopravvenute dopo la stipulazione, estranee alla normale alea e idonee ad alterare in modo rilevante l'equilibrio originario; non fonda, prima della conclusione del contratto, una censura generica dell'assetto della lex specialis priva di prova dell'effettivo squilibrio.

Come è indicizzato