Sentenza n. 4753/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La società appellante contestava la propria esclusione da una procedura aperta indetta dalla Regione Calabria per l’affidamento di un servizio di monitoraggio del territorio e prevenzione degli incendi, relativamente ai lotti 2 e 3. L’esclusione era stata disposta perché l’offerta economica indicava il corrispettivo in valore assoluto anziché mediante ribasso percentuale, come prescritto a pena di esclusione dall’art. 17 del disciplinare, e perché il ribasso successivamente indicato in sede di soccorso istruttorio, troncato alle prime tre cifre decimali, non corrispondeva all’importo originariamente offerto. L’appellante deduceva l’erronea interpretazione dell’art. 17 del disciplinare e la violazione dei principi e delle disposizioni del d.lgs. n. 36/2023, sostenendo che l’omessa indicazione del ribasso percentuale costituisse un mero errore materiale sanabile mediante soccorso istruttorio, essendo comunque determinabile il contenuto economico dell’offerta con una semplice operazione matematica. Sosteneva inoltre che il limite delle tre cifre decimali riguardasse soltanto l’attribuzione del punteggio da parte della commissione e non imponesse un vincolo all’operatore economico. In via subordinata contestava la clausola del disciplinare relativa alle cifre decimali e chiedeva la declaratoria di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati. L’appellante riproponeva anche i motivi aggiunti, diretti a contestare l’aggiudicazione e la disciplina dei requisiti del raggruppamento temporaneo. L’impresa aggiudicataria proponeva appello incidentale contro la declaratoria di improcedibilità del proprio ricorso incidentale e riproponeva ulteriori ragioni di esclusione dell’appellante, relative all’illegittimo soccorso istruttorio, a dichiarazioni ritenute fuorvianti su un sub-criterio premiale e all’inidoneità del contratto di avvalimento a trasferire il requisito.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello principale e assorbito quello incidentale, confermando la sentenza del TAR. Il Collegio ha ritenuto che il provvedimento di esclusione fosse fondato su due motivazioni autonome: l’omessa indicazione del ribasso percentuale e l’impossibilità di ricondurre il valore espresso a un ribasso conforme alla regola delle tre cifre decimali. È stata esaminata la prima motivazione, ritenuta di per sé sufficiente. L’art. 17 del disciplinare prescriveva in modo chiaro, a pena di esclusione, l’indicazione del ribasso percentuale unico sull’importo a base di gara. La clausola doveva essere interpretata secondo il criterio letterale e sistematico previsto dagli artt. 1362 e 1363 c.c.; non essendo ambigua, non poteva essere integrata mediante il ricorso ai principi del risultato, del favor partecipationis o della tassatività delle cause di esclusione. L’indicazione del prezzo in valore assoluto non era equivalente all’indicazione del ribasso percentuale espressamente richiesta dalla lex specialis e non costituiva un mero errore materiale sanabile mediante soccorso istruttorio. La specifica previsione della sanzione espulsiva imponeva un vincolo contenutistico sulla formulazione dell’offerta. Il Collegio ha inoltre escluso che la clausola fosse nulla ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990, poiché non ricorreva alcuna delle ipotesi tassative di nullità e l’art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023 limita la non estensibilità delle cause di esclusione agli artt. 94 e 95, senza riguardare le modalità di presentazione dell’offerta. La clausola non era stata specificamente impugnata nella parte relativa all’obbligo, sanzionato con l’esclusione, di indicare il ribasso percentuale; pertanto il giudice non poteva annullarla d’ufficio sulla base di principi generali. I motivi aggiunti sono rimasti improcedibili, poiché l’appellante non aveva dedotto uno specifico vizio della statuizione del TAR, limitandosi a prospettarne l’illegittimità derivata dall’eventuale accoglimento dell’appello principale. L’appello incidentale è stato assorbito per il venir meno dell’interesse dell’aggiudicataria a far valere ulteriori ragioni di esclusione. Le spese sono state integralmente compensate per la peculiarità della vicenda.

Norme richiamate

• art. 17 del disciplinare di gara

  La clausola imponeva l’indicazione esplicita del ribasso percentuale unico sull’importo a base di gara e introduceva un vincolo contenutistico cogente sulla modalità di formulazione dell’offerta.

• artt. 1362 e 1363 c.c.

  Le clausole della lex specialis devono essere interpretate secondo il criterio letterale e sistematico; il ricorso ad altri criteri è ammesso solo in presenza di evidenti ambiguità testuali.

• art. 1326, comma 3, c.c.

  È stato richiamato per analogia il principio secondo cui, quando il proponente richiede una forma determinata per l’accettazione, una forma diversa non produce gli effetti dell’accettazione conforme.

• art. 21-septies l. 241/1990

  La clausola del disciplinare non era nulla, non ricorrendo alcuna delle ipotesi tassative di nullità del provvedimento amministrativo.

• art. 10, comma 2, d.lgs. 36/2023

  La previsione riguarda la non estensibilità delle cause di esclusione di cui agli artt. 94 e 95 e non impedisce alla stazione appaltante di stabilire vincoli sulle modalità di presentazione e formulazione dell’offerta.

• artt. 94 e 95 d.lgs. 36/2023

  Le cause di esclusione disciplinate da tali disposizioni non possono essere ampliate dalla stazione appaltante; la regola oggetto di causa, tuttavia, riguardava la modalità di presentazione dell’offerta e non una causa di esclusione ulteriore.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  È stato invocato dall’appellante in relazione alla sanabilità dell’errore mediante soccorso istruttorio, ma il Collegio ha ritenuto non sanabile l’omessa indicazione del ribasso percentuale espressamente richiesta a pena di esclusione.

• artt. 35 e 42 c.p.a.

  Sono stati richiamati nell’appello incidentale in relazione all’interesse e all’ordine di esame del ricorso incidentale, ma la questione è rimasta assorbita.

Massime di principio

• Quando la lex specialis prescrive espressamente, a pena di esclusione, l’indicazione di uno specifico elemento dell’offerta economica, tale prescrizione costituisce un vincolo contenutistico cogente e l’offerta difforme non può essere ammessa sulla base della mera equivalenza economica del dato indicato in altra forma.
• L’indicazione del corrispettivo in valore assoluto non equivale all’indicazione del ribasso percentuale quando il disciplinare richiede espressamente quest’ultimo elemento a pena di esclusione; la relativa omissione non costituisce un mero errore materiale sanabile mediante soccorso istruttorio.
• Le clausole della lex specialis devono essere interpretate secondo il loro tenore letterale e la connessione sistematica, senza attribuire significati integrativi o impliciti quando il testo è chiaro; il ricorso a criteri ermeneutici ulteriori è ammesso solo in presenza di ambiguità evidenti.
• Il principio del risultato, il favor partecipationis e la tassatività delle cause di esclusione non consentono di disapplicare una prescrizione chiara della lex specialis non tempestivamente e specificamente impugnata.
• La nullità della clausola della lex specialis può essere dichiarata soltanto nei casi tassativi previsti dalla legge; la disciplina sulle cause di esclusione non estensibili non impedisce alla stazione appaltante di stabilire regole vincolanti sulle modalità di presentazione dell’offerta.
• In appello, la statuizione di improcedibilità dei motivi aggiunti non può essere riformata sulla sola base dell’illegittimità derivata dalla domanda principale, se l’appellante non deduce uno specifico error in procedendo o in iudicando contro quella statuizione.

Come è indicizzato