Cassazione Penale, Sentenza n. 45709/2022 del 01/12/2022

Esito

La controversia

I ricorrenti hanno impugnato la sentenza di condanna di secondo grado (parziale riforma del primo grado) contestando, tra l'altro: la sussistenza degli elementi oggettivi e soggettivi dei reati di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.) e di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.) in relazione ad affidamenti diretti di incarichi (prevalentemente consulenze legali e servizi informatici); la prevedibilità della rilevanza penale alla luce dell'incertezza normativa e giurisprudenziale vigente; l'erronea qualificazione di "gara" di procedure basate su comparazione di curricula; l'insussistenza del dolo e del concorso; la responsabilità per falsi ideologici (art. 479 c.p.) con argomenti sulla natura dei documenti e sul contributo causale degli imputati; la legittimazione di ILSPA a costituirsi parte civile e la sussistenza e quantificazione del danno patrimoniale e non patrimoniale.

La decisione

La Corte di Cassazione, con decisione del 26/10/2022, ha in prevalenza accolto i ricorsi: - ha dichiarato non sussistenti i reati contestati ai sensi dell'art. 353-bis c.p. (capi 10, 13, 16, 19, 34, 36, 43, 58, 59) perché le fattispecie riguardavano affidamenti diretti e non procedure di tipo concorsuale; conseguentemente ha annullato senza rinvio le condanne e revocato le statuizioni civili relative a quei capi (estensione anche a Magrì per effetto dell'art. 587 c.p.p.). - ha annullato la sentenza con rinvio limitatamente agli effetti civili per i reati di turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p., capi 25 e 27) e per il falso ideologico (art. 479 c.p., capo 39) nei punti in cui la Corte d'appello aveva confermato la responsabilità civile; agli effetti penali, tuttavia, i ricorsi su questi capi sono stati in larga parte rigettati (cioè permane la declaratoria di prescrizione e la condanna penale non è cassata). - ha rigettato i ricorsi di Rognoni e Perez quanto ai reati di falso (capi 39 e 45), confermando la responsabilità penale e le statuizioni civili relative a quei capi; per Moravia ha accolto il profilo relativo al concorso nella falsità e ha annullato le conseguenze civili collegate. - ha respinto le censure sulla legittimazione di ILSPA a costituirsi parte civile, sul carattere potenziale del danno e sulle provvisioni già concesse. In sintesi: grande accoglimento dei ricorsi circa l'applicabilità dell'art. 353-bis agli affidamenti diretti (esclusa), parziale rigetto sui falsi ideologici, rinvio al giudice civile per la liquidazione dei danni residui.

Norme richiamate

• art. 353 cod. pen.

  "Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti"

  La Corte richiama la giurisprudenza che limita l'applicazione a procedure che presentino i caratteri sostanziali della "gara" (competizione consapevole, criteri pubblicizzati, effettiva possibilità di concorrenza); procedimenti di mera comparazione di curricula o senza schema concorsuale non rientrano nell'alveo.

• art. 353-bis cod. pen.

  "chiunque ... turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente"

  La Cassazione ha stabilito che la norma opera solo se il procedimento amministrativo è funzionale a una "gara" o atto equipollente che determini regole e criteri di selezione; non può essere estesa per punire condotte che hanno come effetto l'affidamento diretto per evitare la gara.

• art. 479 cod. pen.

  norma sul falso ideologico in atto pubblico

  I giudici hanno ritenuto che determinate determine a contrarre costituiscano atti pubblici (anche se interni) e che la falsificazione del contenuto relativo a compensi o requisiti professionali possa integrare il reato, salvo verifiche sul contributo causale dei concorrenti esterni.

• d.lgs. n. 163/2006 (art. 20 e art. 27)

  art. 20: elenco "contratti esclusi" (allegato II B punto 21 indica i servizi legali); art. 27: principi degli affidamenti esclusi e invito ad almeno cinque concorrenti

  Il richiamo formale agli artt. 20 e 27 e l'invio di inviti a specialisti non sono di per sé decisivi per qualificare una procedura come "gara" ai fini penali; occorre valutare la sostanza della procedura (se esiste vera competizione).

• legge 13 agosto 2010, n. 136

  introduttiva dell'art. 353-bis cod. pen.

  Motivazione legislativa: prevenire la personalizzazione dei bandi ("bandi-fotografia") anticipando la tutela penale nelle fasi preliminari, ma la Corte limita l'operatività della norma alle situazioni di procedimento selettivo/concorrenziale.

• art. 129, comma 2, cod. proc. pen.

  se la causa estintiva del reato è evidente dagli atti il giudice può pronunciare assoluzione

  La Cassazione applica il principio: se la non sussistenza del fatto emerge in modo incontestabile dagli atti, va pronunciata assoluzione; nel caso in esame non era ictu oculi evidente per i capi 25/27 e 39, pertanto sono rimaste la prescrizione penale ma revocate le statuizioni civili ove opportuno.

• art. 587, comma 1, cod. proc. pen.

  effetto estensivo dell'annullamento favorevole ai non ricorrenti

  La decisione favorevole ad alcuni ricorrenti si estende anche ai coimputati non ricorrenti in relazione ai medesimi capi.

• art. 192, comma 2, cod. proc. pen.

  regola sugli indizi "gravi, precisi e concordanti"

  La sentenza osserva che non è corretto fondare una condanna su un unico indizio; serve pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti per le condanne basate su prove indiziarie.

• art. 49 cod. pen. (reato impossibile/false innocuo)

  concetto giurisprudenziale di "falso innocuo"

  La Corte rigetta la tesi del falso innocuo per la determinata falsificazione che incide sulla funzione documentale dell'atto; la nozione di falsità innocua richiede che la menomazione del documento sia irrilevante per la sua funzione attestativa.

Massime di principio

• L'art. 353-bis c.p. è applicabile solo quando il procedimento amministrativo sia funzionalmente collegato a una procedura concorsuale o a un atto "equipollente" al bando (cioè che fissi regole/criteri di selezione): non può essere usato per punire in via estensiva ogni condotta che sfoci in un affidamento diretto.
• Per l'art. 353 c.p. (turbata libertà degli incanti) la qualificazione della procedura come "gara" richiede competizione effettiva e consapevolezza di concorrenza da parte dei partecipanti; la mera convocazione o la comparazione di curricula non sono in automatico gara penale rilevante.
• Il falso ideologico in atto pubblico può riguardare anche atti "interni" (determine, atti istruttori) se la menzogna incide sulla funzione attestativa dell'atto; la responsabilità penale richiede prova del ruolo e del contributo causale di ciascun concorrente.
• La qualifica di "in-house" della società non esclude di regola la legittimazione a costituirsi parte civile; tuttavia il giudice civile chiamato a liquidare i danni dovrà evitare duplicazioni risarcitorie tra socio e società.
• In sede di annullamento per non sussistenza del fatto relativo a reati estinti per prescrizione, la Cassazione può revocare le statuizioni civili e rinviare al giudice civile per la liquidazione del danno se la non sussistenza emerge dal giudizio di legittimità.
• La prova di concorso morale/partecipazione di un esterno richiede motivazione chiara sul contributo causale (istigazione, agevolazione, adesione determinante); non è sufficiente il mero "silenzio" o l'adesione ex post senza prova del rapporto causale.
• L'incertezza della disciplina amministrativa e della giurisprudenza all'epoca dei fatti può essere rilevante nella valutazione della prevedibilità della rilevanza penale, ma non è automaticamente decisiva per escludere responsabilità quando la fattispecie è chiara.