Sentenza n. 7133/2026 - Roma, Sezione 4T

Esito

La controversia

La ricorrente aveva partecipato a una procedura aperta per la fornitura di cassonetti e batterie, presentando offerta per il Lotto 1 e dichiarando di essere in possesso dei requisiti generali, compresa l'ottemperanza agli obblighi di cui alla legge n. 68/1999. All'esito della verifica dei requisiti, la Regione Campania aveva attestato l'irregolarità della posizione della società sulla base dell'ultimo prospetto informativo relativo al personale dipendente al 31 dicembre 2024. La stazione appaltante aveva quindi instaurato il contraddittorio, nel corso del quale la società aveva rappresentato di avere richiesto la compensazione infragruppo delle eccedenze assunzionali e, successivamente, la stipula di una convenzione ex art. 11 della legge n. 68/1999. La Regione aveva tuttavia confermato che gli obblighi occupazionali non risultavano assolti e che la regolarizzazione avrebbe potuto prodursi soltanto con la stipula della convenzione e il buon esito della stessa. La ricorrente ha dedotto, con il primo motivo, la violazione degli artt. 94, 95, 96 e 98 del d.lgs. n. 36/2023, della legge n. 68/1999, delle regole del contraddittorio, dei principi di proporzionalità, favor partecipationis, buona fede e par condicio, sostenendo che la propria situazione avrebbe integrato, al più, una causa di esclusione non automatica o un grave illecito professionale e che la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare le misure di self-cleaning adottate in corso di gara. Con il secondo motivo ha denunciato difetto di istruttoria e motivazione, per non avere la stazione appaltante effettuato una valutazione complessiva della situazione aziendale e delle misure correttive. Con il terzo motivo ha censurato in via derivata l'escussione della garanzia provvisoria. Ha inoltre chiesto l'aggiudicazione, la declaratoria di inefficacia dell'eventuale contratto e, in subordine, il risarcimento del danno. In memoria di replica ha sollecitato un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, dubitando della compatibilità dell'art. 94, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023 con la direttiva 2014/24/UE e con i principi di proporzionalità e favor partecipationis.

La decisione

Il TAR ha respinto integralmente il ricorso, ritenendo legittima l'esclusione ai sensi dell'art. 94, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023. La disposizione è stata ritenuta applicabile non solo quando manchi la certificazione ex art. 17 della legge n. 68/1999 o la dichiarazione sostitutiva, ma anche quando la dichiarazione resa sia non veritiera e l'operatore non possieda sostanzialmente il requisito di regolarità. La ricorrente non era in regola né al momento della presentazione dell'offerta né alla scadenza del termine previsto dal disciplinare; la certificazione regionale aveva efficacia vincolante quanto all'accertamento della posizione e la stazione appaltante non poteva disapplicarla o sostituirvi proprie valutazioni. La successiva compensazione infragruppo non era stata autorizzata e la convenzione ex art. 11 della legge n. 68/1999 era stata stipulata soltanto dopo l'emersione dell'irregolarità e comunque dopo la presentazione dell'offerta. Tali misure non potevano quindi sanare retroattivamente la carenza del requisito. Il TAR ha escluso che fosse necessario applicare l'art. 95, comma 1, lett. a), o procedere a una distinta valutazione di grave illecito professionale ex art. 98, comma 3, lett. b), poiché la mancanza del requisito generale operava autonomamente quale causa di esclusione automatica. Ha inoltre ritenuto infondate le censure sul self-cleaning: ai sensi dell'art. 96, le misure correttive relative a una causa già verificatasi prima dell'offerta devono essere adottate e comunicate tempestivamente prima della presentazione dell'offerta, salvo comprovata impossibilità, non dimostrata dalla ricorrente. Di conseguenza, non sussistevano né difetto di istruttoria né difetto di motivazione. Il TAR ha escluso la necessità del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, ritenendo compatibile con il diritto dell'Unione la disciplina nazionale, poiché essa non preclude in assoluto il self-cleaning, ma ne subordina l'efficacia a condizioni temporali e procedurali coerenti con la par condicio. Il richiamo alla causa C-395/18 è stato ritenuto non pertinente, riguardando una diversa ipotesi di violazioni commesse da subappaltatori, mentre nel caso esaminato la violazione era direttamente imputabile all'operatore economico. L'impugnazione dell'escussione della garanzia è stata respinta perché proposta soltanto in via derivata. Sono state respinte anche le domande di aggiudicazione, di declaratoria di inefficacia del contratto e di risarcimento; il Lotto 1, infatti, non era stato aggiudicato e il danno non era stato quantificato. La ricorrente è stata condannata alle spese di lite, liquidate in euro 2.000 oltre accessori.

Norme richiamate

• art. 94, comma 5, lett. b), d.lgs. 36/2023

  l'operatore economico che non abbia presentato la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, ovvero non abbia presentato dichiarazione sostitutiva della sussistenza del medesimo requisito

  La causa di esclusione automatica opera anche quando l'operatore abbia reso una dichiarazione non veritiera sulla propria regolarità, poiché la mancanza sostanziale del requisito di ottemperanza agli obblighi della legge n. 68/1999 impedisce la partecipazione.

• art. 95, comma 1, lett. a), d.lgs. 36/2023

  Non trova applicazione quando la medesima situazione integra autonomamente la causa di esclusione automatica prevista dall'art. 94, comma 5, lett. b).

• art. 96, commi 3, 4 e 6, d.lgs. 36/2023

  Se la causa di esclusione si è verificata prima della presentazione dell'offerta, l'operatore economico, contestualmente all'offerta, la comunica alla stazione appaltante e, alternativamente: a) comprova di avere adottato le misure di cui al comma 6; b) comprova l'impossibilità di adottare tali misure prima della presentazione dell'offerta e successivamente ottempera ai sensi del comma 4

  Le misure di self-cleaning possono essere valutate anche in presenza di cause di esclusione automatiche, ma, se la causa è anteriore all'offerta, devono essere adottate e comunicate tempestivamente prima dell'offerta, salvo comprovata impossibilità; la loro adozione tardiva non consente la permanenza in gara.

• art. 98, comma 3, lett. b), d.lgs. 36/2023

  fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione

  Una dichiarazione non veritiera può astrattamente costituire grave illecito professionale, ma il relativo accertamento non è necessario quando sussiste autonomamente una causa di esclusione automatica per carenza di un requisito generale.

• art. 5, comma 8, legge 68/1999

  La compensazione infragruppo delle eccedenze assunzionali non ha consentito, nel caso concreto, di considerare regolare la posizione dell'operatore, non essendo stata autorizzata dalla Regione.

• art. 11, legge 68/1999

  La convenzione per l'inserimento lavorativo dei disabili, stipulata dopo la presentazione dell'offerta e dopo l'emersione dell'irregolarità, non ha sanato retroattivamente la carenza del requisito di partecipazione.

• art. 17, legge 68/1999

  La certificazione relativa all'ottemperanza agli obblighi di assunzione dei lavoratori disabili costituisce il riferimento documentale per la verifica del requisito generale di partecipazione.

• art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a.

  La controversia rientra nella giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici.

• art. 57, paragrafi 6 e 7, direttiva 2014/24/UE

  In forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative e nel rispetto del diritto dell'Unione, gli Stati membri specificano le condizioni di applicazione del presente articolo

  Gli Stati membri possono stabilire le condizioni sostanziali e procedurali per l'applicazione delle misure di self-cleaning, purché rispettino il diritto dell'Unione.

Massime di principio

• La violazione degli obblighi di assunzione dei lavoratori disabili previsti dalla legge n. 68/1999 integra una causa di esclusione automatica ai sensi dell'art. 94, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023 anche quando l'operatore economico abbia presentato una dichiarazione non veritiera sulla propria regolarità, poiché la disposizione tutela il possesso sostanziale del requisito generale e non soltanto la presentazione formale della certificazione o della dichiarazione sostitutiva.
• La certificazione dell'autorità competente sulla regolarità o irregolarità dell'ottemperanza agli obblighi della legge n. 68/1999 ha efficacia vincolante per la stazione appaltante quanto all'accertamento del requisito; se la certificazione attesta l'irregolarità, la stazione appaltante non può sostituirvi una propria valutazione e l'esclusione costituisce atto dovuto.
• Le misure di self-cleaning relative a una causa di esclusione verificatasi prima della presentazione dell'offerta devono essere adottate e comunicate tempestivamente prima dell'offerta, salvo che l'operatore dimostri l'impossibilità di adottarle anteriormente; la loro adozione durante la verifica dei requisiti, dopo l'emersione dell'irregolarità e senza tale dimostrazione, non consente di sanare la carenza originaria né di restare in gara.
• Quando la mancanza di un requisito generale determina autonomamente un'esclusione automatica, la stazione appaltante non è tenuta a qualificare ulteriormente la condotta come grave illecito professionale né a svolgere la distinta valutazione discrezionale prevista per le cause di esclusione non automatiche.
• La disciplina nazionale che subordina l'efficacia del self-cleaning al rispetto di condizioni temporali e procedurali non è, per ciò solo, incompatibile con la direttiva 2014/24/UE o con i principi di proporzionalità e favor partecipationis, poiché la par condicio impone che i requisiti di partecipazione siano posseduti ab initio e continuativamente, mentre la rimediabilità in corso di gara è ammissibile per le cause sopravvenute alla presentazione dell'offerta.
• L'impugnazione dell'escussione della garanzia provvisoria proposta esclusivamente in via derivata non può essere accolta quando il provvedimento di esclusione, da cui essa dipende secondo la prospettazione del ricorrente, è ritenuto legittimo.

Come è indicizzato