Sentenza n. 5780/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 7

Esito

La controversia

La proprietaria ha impugnato la sentenza del TAR deducendo, in sintesi, la violazione degli artt. 42 e 48 d.lgs. 267/2000, degli artt. 1, 2, 3, 7 e 8 ss. l. 241/1990, degli artt. 832, 922 e 932 c.c., degli artt. 2 e 3 d.lgs. 285/1992 e degli artt. 42 e 97 Cost., nonché incompetenza, difetto assoluto di presupposti, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, travisamento, illogicità, irragionevolezza e sviamento. Con il primo motivo ha contestato la qualificazione della deliberazione consiliare n. 43/2019 come atto in parte ricognitivo e in parte espressivo del persistente interesse pubblico, sostenendo che tale qualificazione avrebbe dissimulato un'espropriazione senza le garanzie previste dal d.P.R. 327/2001. Con il secondo motivo ha negato l'incompatibilità in re ipsa tra la realizzazione di parcheggi privati e l'uso pubblico della strada, lamentando inoltre che il Consiglio comunale avesse svolto valutazioni tecnico-discrezionali in materia edilizia senza competenza. Con il terzo motivo ha contestato la competenza del Consiglio comunale a valutare gli indici dell'uso pubblico e la ricostruzione del TAR fondata sulla loro coesistenza. Con il quarto motivo ha censurato la presunta incompatibilità assoluta tra l'uso pubblico della strada e un intervento, anche parziale, volto alla creazione di posti auto privati. Il Comune ha resistito, sostenendo la legittimità degli atti e l'esistenza di una servitù di uso pubblico risultante dall'uso continuativo della strada, dalle istanze dei cittadini, da un'ordinanza sindacale, dal collegamento con la viabilità comunale, dall'iscrizione nello stradario comunale e dalle pregresse autorizzazioni di passi carrabili.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. In via preliminare ha ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa, poiché l'accertamento sulla proprietà o sull'uso pubblico della strada aveva natura incidentale ed era funzionale alla verifica della legittimità dei provvedimenti comunali, ai sensi dell'art. 8 c.p.a.; non era invece proposta una domanda principale di accertamento del diritto reale, riservata al giudice ordinario. Nel merito, il Collegio ha ritenuto infondati i motivi trattati congiuntamente. La servitù di uso pubblico può costituirsi per dicatio ad patriam quando il proprietario pone volontariamente e continuativamente il bene a disposizione di una collettività indeterminata per soddisfare un'esigenza comune uti cives; non sono necessari né un'intenzione specifica del proprietario, né il decorso di un congruo periodo di tempo, né un atto negoziale o ablativo. Non è sufficiente la mera tolleranza del passaggio, ma nel caso concreto la destinazione pubblica risultava da una pluralità convergente di elementi: reiterate richieste dei cittadini per la manutenzione, interventi e regolamentazione comunale, ordinanza sindacale diretta ad assicurare il transito, funzione di collegamento tra strade comunali, iscrizione nello stradario comunale e pregresse autorizzazioni di passi carrabili. La deliberazione consiliare aveva quindi natura ricognitiva e non costituiva un'espropriazione. L'iscrizione nello stradario, pur non decisiva isolatamente, costituiva un elemento significativo e una presunzione iuris tantum, superabile mediante azione negatoria davanti al giudice ordinario. Il Comune, titolare della servitù di uso pubblico ma non della proprietà del fondo, è legittimato a tutelare amministrativamente e giudizialmente l'uso pubblico e a regolamentare gli accessi. La realizzazione di un'utilizzazione esclusiva, anche parziale, degli spazi non è compatibile con il pubblico uso generalizzato; pertanto il diniego dei parcheggi privati e del passo carrabile era legittimo. Le spese sono state compensate per la particolarità e novità della questione.

Norme richiamate

• art. 8 c.p.a.

  la verifica ... in ordine all’esistenza di una servitù di uso pubblico sulla strada o della sua demanialità è finalizzata solo a stabilire se i gravati provvedimenti comunali ripristinatori siano o meno legittimi

  Il giudice amministrativo può accertare incidentalmente l'esistenza di una servitù di uso pubblico o della demanialità della strada quando tale verifica è necessaria per decidere sulla legittimità dell'atto amministrativo, senza invadere la giurisdizione ordinaria sull'accertamento principale del diritto reale.

• art. 54, commi 2 e 4, d.lgs. 267/2000

  L'ordinanza sindacale adottata per assicurare il transito pedonale e veicolare è stata valorizzata quale indice rivelatore dell'uso pubblico della strada.

• artt. 2 e 3 d.lgs. 285/1992

  Le disposizioni sono state invocate dall'appellante in relazione alla qualificazione della strada, ma il giudice ha ritenuto prevalenti gli elementi concreti e convergenti comprovanti la destinazione all'uso pubblico.

• artt. 42 e 48 d.lgs. 267/2000

  Le censure relative alla competenza del Consiglio comunale sono state respinte; la deliberazione è stata ritenuta ricognitiva della situazione di uso pubblico e non espressiva di un'attività ablativa.

• artt. 1, 2, 3, 7 e 8 ss. l. 241/1990

  Le dedotte violazioni dei principi e delle garanzie procedimentali non hanno condotto all'annullamento, non risultando illegittima la ricognizione dell'uso pubblico né i dinieghi fondati sull'incompatibilità dell'utilizzazione esclusiva.

• art. 832 c.c.

  La servitù di uso pubblico limita il godimento esclusivo del proprietario senza trasferire la proprietà del bene; l'interesse dominicale resta tutelabile davanti al giudice ordinario.

• art. 42 Cost.

  Non è stata ravvisata un'espropriazione, poiché l'uso pubblico derivava dalla costituzione originaria di una servitù per dicatio ad patriam e non da un provvedimento ablativo.

• art. 97 Cost.

  Non sono stati ravvisati violazioni dei principi di buon andamento e imparzialità nell'operato comunale.

• d.P.R. 327/2001

  La disciplina espropriativa non si applica alla deliberazione meramente ricognitiva di una servitù di uso pubblico già formatasi per effetto dell'uso concreto e continuativo.

Massime di principio

• Il giudice amministrativo può conoscere incidentalmente dell'esistenza della proprietà privata, della demanialità o di una servitù di uso pubblico su un'area quando tale accertamento è strumentale alla decisione sulla legittimità del provvedimento amministrativo impugnato; resta riservata al giudice ordinario la domanda principale di accertamento del diritto reale.
• La servitù di uso pubblico può costituirsi per dicatio ad patriam quando un bene privato è posto concretamente, volontariamente, continuativamente e non precariamente a disposizione di una collettività indeterminata uti cives, per soddisfare un'esigenza generale. Non sono necessari né la volontà specifica di costituire la servitù, né il decorso di un congruo periodo di tempo, né un negozio o un provvedimento ablativo; non è però sufficiente la mera tolleranza del passaggio.
• La destinazione di una strada privata all'uso pubblico può essere desunta dalla valutazione complessiva di una pluralità di indici convergenti, tra cui l'uso protratto della collettività, le richieste di manutenzione rivolte all'ente, gli interventi o provvedimenti comunali a tutela del transito, la funzione di collegamento con la viabilità pubblica, l'iscrizione nello stradario e la regolamentazione comunale degli accessi. L'iscrizione nello stradario costituisce una presunzione iuris tantum, non decisiva isolatamente ma superabile mediante azione negatoria davanti al giudice ordinario.
• L'ente pubblico titolare di una servitù di uso pubblico su un bene privato, pur non essendo proprietario del fondo, è legittimato a tutelare amministrativamente e giudizialmente l'uso pubblico e a regolamentare gli accessi, dovendo esercitare il relativo diritto nell'interesse della collettività e senza trasformarlo in una privativa esclusiva.
• La realizzazione su una strada gravata da uso pubblico di un'utilizzazione esclusiva, anche solo parziale, incompatibile con il godimento generalizzato della collettività può essere legittimamente negata dall'amministrazione; il privato che chieda tale utilizzazione deve dimostrare la concreta conciliabilità dell'intervento con la persistente destinazione pubblica.

Come è indicizzato