Sentenza n. 1401/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

La controversia riguarda una procedura aperta, suddivisa in lotti, per l’affidamento dei servizi relativi alla gestione delle sanzioni amministrative derivanti da violazioni del codice della strada e di altre norme, nonché alla notifica dei verbali all’estero e al recupero dei crediti nei confronti di trasgressori residenti all’estero. L’impresa appellante, inizialmente aggiudicataria del lotto 2, aveva dimostrato il requisito di capacità tecnica e professionale relativo ai servizi analoghi mediante avvalimento con un’impresa ausiliaria. A seguito del ricorso della seconda classificata, il Comune aveva annullato in autotutela l’ammissione e l’aggiudicazione, ritenendo che l’ausiliaria, non iscritta all’albo dei soggetti abilitati alla gestione delle attività di liquidazione, accertamento e riscossione delle entrate degli enti locali, non potesse vantare esperienze qualificabili come servizi analoghi di riscossione. Il TAR aveva ritenuto legittima l’esclusione, respingendo il ricorso incidentale dell’aggiudicataria, e aveva dichiarato irricevibili i successivi motivi aggiunti diretti contro l’ammissione della seconda classificata e la domanda incidentale di accesso. In appello sono stati dedotti, tra l’altro, l’erronea individuazione dell’oggetto principale dell’appalto, la distinzione tra riscossione e recupero stragiudiziale dei crediti, l’erronea valutazione dei servizi pregressi dell’ausiliaria, la non necessità per l’ausiliaria di possedere l’iscrizione all’albo dei riscossori, la violazione della disciplina sulla sostituzione dell’impresa ausiliaria, lo sviamento di potere e l’erroneità delle declaratorie di irricevibilità dei motivi aggiunti e dell’istanza di accesso. La seconda classificata ha riproposto in appello alcuni motivi del ricorso di primo grado ai sensi dell’art. 101 c.p.a.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha ritenuto infondati i primi cinque motivi. Il disciplinare e il capitolato configuravano il servizio come gestione dell’intera procedura sanzionatoria, comprendente stampa e notifica degli atti, riscossione e recupero internazionale dei crediti. La finalità dell’appalto non era quindi limitata alla gestione documentale o al mero recupero stragiudiziale, ma comprendeva l’effettivo incasso delle entrate comunali, anche coattivo. Per tale attività era necessaria l’iscrizione all’albo previsto dall’art. 53 d.lgs. n. 446 del 1997. Di conseguenza, quando il requisito dei servizi analoghi è prestato mediante avvalimento, anche l’ausiliaria deve possedere l’iscrizione all’albo, poiché un operatore non abilitato non può validamente vantare un’esperienza qualificabile come attività di riscossione. I servizi svolti dall’ausiliaria, non essendo stati eseguiti da un soggetto iscritto all’albo, non potevano integrare il requisito richiesto. È stato invece accolto il sesto motivo relativo alla sostituzione dell’ausiliaria. L’art. 104, comma 6, d.lgs. n. 36 del 2023 impone alla stazione appaltante di consentire all’operatore economico la sostituzione dell’ausiliaria che non soddisfi un pertinente criterio di selezione. Il Consiglio di Stato ha ritenuto non condivisibile subordinare tale facoltà all’accertamento dell’affidamento incolpevole dell’ausiliata, poiché nel caso concreto rilevava la carenza del requisito in capo all’ausiliaria e non la colpevolezza dell’operatore concorrente. Anche il disciplinare prevedeva espressamente la sostituzione entro quattro giorni dalla richiesta della stazione appaltante. Il Comune, invece, aveva proceduto direttamente all’esclusione e all’annullamento dell’aggiudicazione senza concedere tale possibilità. Sono stati pertanto dichiarati illegittimi l’annullamento in autotutela dell’ammissione e dell’aggiudicazione e i provvedimenti conseguenziali di scorrimento. Per effetto dell’accoglimento dell’appello, il ricorso principale di primo grado della seconda classificata è stato respinto e il ricorso incidentale dell’aggiudicataria è stato accolto. I restanti motivi d’appello e le relative eccezioni sono stati dichiarati assorbiti per sopravvenuta carenza di interesse. I motivi riproposti dalla seconda classificata ai sensi dell’art. 101 c.p.a. sono stati ritenuti inammissibili, poiché il TAR aveva deciso, e non semplicemente assorbito o omesso di esaminare, le relative questioni dichiarandole improcedibili; sarebbe stato quindi necessario proporre appello incidentale subordinato. Le spese del doppio grado sono state integralmente compensate.

Norme richiamate

• art. 100 d.lgs. 36/2023

  Disciplina i requisiti di ordine speciale, inclusi quelli di capacità tecnica e professionale, richiesti dalla lex specialis e rilevanti per la qualificazione dei servizi analoghi.

• art. 104, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Nel caso di avvalimento, l’impresa ausiliaria deve possedere i pertinenti requisiti di ordine speciale relativi alle capacità prestate; tali requisiti comprendono quelli necessari per dimostrare la capacità tecnica e professionale con riferimento all’attività oggetto dell’avvalimento.

• art. 104, comma 6, d.lgs. 36/2023

  La stazione appaltante consente all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione.

  La stazione appaltante, accertata la carenza di un requisito pertinente in capo all’ausiliaria, deve consentire la sostituzione dell’ausiliaria prima di procedere all’esclusione dell’operatore economico.

• art. 53 d.lgs. 446/1997

  Presso il Ministero delle finanze è istituito l'albo dei soggetti privati abilitati ad effettuare attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate delle province e dei comuni.

  L’iscrizione all’albo è requisito necessario per lo svolgimento dell’attività di riscossione delle entrate degli enti locali.

• art. 115 TULPS

  Le attività di recupero stragiudiziale dei crediti per conto di terzi sono soggette alla licenza del questore.

  La licenza per il recupero stragiudiziale dei crediti non sostituisce l’iscrizione all’albo dei riscossori quando il servizio comprende la riscossione delle entrate comunali.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  L’annullamento d’ufficio dell’ammissione e dell’aggiudicazione è illegittimo quando la stazione appaltante omette di consentire la sostituzione dell’impresa ausiliaria prevista dall’art. 104, comma 6, d.lgs. n. 36 del 2023.

• art. 101 c.p.a.

  La mera riproposizione in memoria non è sufficiente per contestare un capo della sentenza che abbia deciso, anziché assorbire o omettere di esaminare, una questione; occorre proporre appello incidentale.

• art. 120 c.p.a.

  Rileva quale disciplina processuale applicabile alle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici.

Massime di principio

• Quando la lex specialis affida a un operatore la gestione dell’intera procedura sanzionatoria, includendo la riscossione e l’incasso delle entrate dell’ente locale, l’oggetto dell’appalto comprende l’attività di riscossione e non si esaurisce nel servizio documentale, nella notifica o nel recupero stragiudiziale dei crediti.
• Per dimostrare mediante avvalimento un requisito di capacità tecnica e professionale relativo a servizi analoghi di riscossione delle entrate locali, l’impresa ausiliaria deve possedere anche l’abilitazione legale necessaria per svolgere legittimamente l’attività di riscossione; esperienze maturate da un soggetto privo di tale abilitazione non integrano servizi analoghi utili ai fini della gara.
• Ai sensi dell’art. 104, comma 6, d.lgs. n. 36 del 2023, quando l’impresa ausiliaria non soddisfa un pertinente criterio di selezione, la stazione appaltante deve consentire all’operatore economico di sostituirla prima di disporre l’esclusione.
• La possibilità di sostituzione dell’impresa ausiliaria non può essere subordinata, in via generale, all’accertamento dell’affidamento incolpevole dell’impresa ausiliata, quando la carenza riguarda un requisito di qualificazione dell’ausiliaria e la disciplina di gara prevede espressamente la sostituzione.
• La riproposizione ai sensi dell’art. 101 c.p.a. riguarda domande ed eccezioni assorbite o non esaminate; se la sentenza di primo grado ha adottato una specifica decisione su una questione, la parte deve impugnare il relativo capo con appello incidentale, anche subordinato.

Come è indicizzato