Sentenza n. 5069/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 2

Esito

La controversia

Il militare aveva impugnato il diniego dell’istanza di assegnazione temporanea presso una sede di Lecce, dove risiedevano la moglie e la figlia minore di tre anni. L’istanza era stata proposta ai sensi dell’art. 42-bis d.lgs. 151/2001. Un precedente diniego era stato annullato dal TAR Puglia perché l’Amministrazione non aveva svolto un’istruttoria adeguata né fornito dati concreti sull’organico, sulle esigenze del reparto di provenienza e sull’impossibilità di una ricollocazione temporanea. Nel provvedimento rinnovato il Ministero aveva indicato come disponibili a Lecce soltanto posizioni di addetto al vettovagliamento, fabbro, falegname, operatore per la sorveglianza dei cantieri e operatore per le forze blindo corazzate, ritenute incompatibili con la specializzazione di fuciliere posseduta dall’interessato. In appello sono stati dedotti, tra l’altro, error in iudicando, violazione ed elusione del giudicato conformativo, erronea applicazione dell’art. 42-bis, inversione dell’onere della prova, difetto assoluto di istruttoria e motivazione apparente sulle mansioni alternative, mancato bilanciamento tra esigenze familiari e organizzative, violazione della tutela del minore e dell’unità familiare, nonché omessa indicazione dell’impatto del trasferimento sull’organico del reparto di provenienza.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello e confermato la sentenza del TAR. Ha escluso la violazione del giudicato formatosi sul precedente annullamento, rilevando che il Ministero aveva rinnovato la valutazione svolgendo una ricognizione analitica degli organici e delle posizioni disponibili nella sede richiesta. L’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 non attribuisce al dipendente un diritto soggettivo all’assegnazione, ma introduce una valutazione discrezionale subordinata all’esistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva, nonché all’assenso delle amministrazioni interessate; l’eventuale dissenso deve essere motivato e riferito a casi o esigenze eccezionali. La disciplina si applica anche al personale militare, ma deve essere coordinata con le peculiarità dell’ordinamento militare e con l’obbligo di considerare il particolare stato rivestito dal militare. In tale contesto, la corrispondenza della posizione disponibile deve essere valutata anche in relazione alla specifica posizione organica, all’incarico e alla specializzazione per i quali il militare è stato formato. La mancanza, nella sede richiesta, di posizioni coerenti con la specializzazione di fuciliere, a fronte della disponibilità di soli incarichi specialistici diversi, poteva quindi costituire sia difetto del presupposto del posto vacante e disponibile di corrispondente posizione sia ragione ostativa all’assegnazione. Le esigenze organizzative non possono essere meramente generiche o fondate sulle fisiologiche carenze di organico, ma nel caso concreto erano state sufficientemente esplicitate mediante l’indicazione delle posizioni disponibili e delle specializzazioni richieste. Le ulteriori censure sono state ritenute assorbite. Le spese del grado sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 42-bis d.lgs. 151/2001

  può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali

  La disposizione non attribuisce un diritto all’assegnazione, ma richiede una valutazione discrezionale dell’Amministrazione. Il beneficio presuppone un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e può essere negato per casi o esigenze eccezionali adeguatamente motivati.

• art. 625 d.lgs. 66/2010

  Riconosce la specificità e l’autosufficienza dell’ordinamento militare, rilevanti nel coordinamento della disciplina generale sull’assegnazione temporanea.

• art. 1465 d.lgs. 66/2010

  per garantire l’assolvimento dei compiti propri delle Forze armate sono imposte ai militari limitazioni nell’esercizio di alcuni di tali diritti

  Giustifica il rilievo delle esigenze operative e organizzative militari nel bilanciamento con gli interessi familiari del militare.

• art. 1493 d.lgs. 66/2010

  tenendo conto del particolare stato rivestito

  Impone di applicare la disciplina in materia di maternità e paternità considerando le peculiarità ordinamentali, operative e organizzative delle Forze armate; consente di valorizzare la specifica posizione organica, l’incarico e la specializzazione del militare.

• art. 52, comma 1, Cost.

  L’interesse alla difesa della Patria costituisce un valore costituzionale da bilanciare con gli interessi familiari sottesi all’assegnazione temporanea.

• art. 97 Cost.

  L’esigenza di razionale organizzazione e buon andamento dei servizi militari costituisce interesse pubblico rilevante nel valutare l’assegnazione temporanea.

Massime di principio

• L’art. 42-bis d.lgs. 151/2001 non attribuisce al dipendente pubblico un diritto soggettivo all’assegnazione temporanea, ma impone all’Amministrazione una valutazione discrezionale subordinata alla verifica della vacanza e disponibilità di un posto di corrispondente posizione retributiva e all’acquisizione degli assensi delle amministrazioni interessate.
• Per il personale militare, il requisito del posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva deve essere valutato alla luce dell’art. 1493 d.lgs. 66/2010, considerando la specifica posizione organica, l’incarico e la specializzazione per i quali il militare è stato formato; non è sufficiente la mera disponibilità di un posto formalmente appartenente alla stessa fascia retributiva, se le mansioni richiedono specializzazioni diverse.
• Nel procedimento di assegnazione temporanea del militare, il diniego deve esporre in modo concreto e non stereotipato le esigenze organizzative o di servizio ostative, che devono essere effettive, ragionevoli, non pretestuose e documentate; tuttavia, una volta adeguatamente motivate, le valutazioni tecniche e organizzative dell’Amministrazione non sono sindacabili dal giudice nel merito.
• Le sole fisiologiche carenze di organico non sono normalmente sufficienti a giustificare il diniego ex art. 42-bis d.lgs. 151/2001; possono però assumere rilievo quando siano collegate alla specifica professionalità o specializzazione richiesta e l’Amministrazione dimostri l’assenza, nella sede di destinazione, di posizioni coerenti con la formazione e l’incarico del militare.
• L’annullamento di un precedente diniego per difetto di istruttoria impone all’Amministrazione un riesame analitico conforme ai rilievi della sentenza, ma non preclude l’adozione di un nuovo diniego fondato su una diversa e adeguatamente documentata istruttoria.

Come è indicizzato