Sentenza n. 2856/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

L'impresa appellante contestava la sentenza del TAR, deducendo omessa pronuncia e vizi di motivazione sulla valutazione di inaffidabilità compiuta dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 80, comma 5, lettere c), c-bis) e f-ter), e comma 6, del d.lgs. 50/2016. In particolare, sosteneva che le vicende penali riguardassero altre società e soggetti diversi dall'impresa concorrente; che non fosse stata dimostrata la qualifica di amministratori di fatto di due soci; che il decreto di rinvio a giudizio non potesse costituire automaticamente prova del ruolo gestorio né fondare il cosiddetto contagio; che la regolare esecuzione di precedenti contratti e il diverso giudizio espresso da altra amministrazione dimostrassero l'affidabilità dell'impresa; che fossero state adottate efficaci misure di self-cleaning, tra cui la sostituzione dell'amministratore unico con un consiglio di amministrazione, la costituzione di un nuovo organismo di vigilanza e l'aggiornamento del modello organizzativo ex d.lgs. 231/2001. L'appellante contestava inoltre la rilevanza temporale del procedimento penale relativo a un ex amministratore, l'insussistenza di obblighi dichiarativi e la mancata tempestiva conoscibilità di alcuni provvedimenti. Chiedeva anche il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE sull'interpretazione dell'art. 57 della direttiva 2014/24/UE, la rimessione alla Corte costituzionale della questione di legittimità dell'art. 94, comma 3, lettera h), del d.lgs. 36/2023, nonché la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato la sentenza del TAR. Ha ritenuto legittima la valutazione della stazione appaltante fondata sul quadro indiziario emergente dai decreti di rinvio a giudizio e dagli ulteriori elementi acquisiti, tra cui la significativa partecipazione dei soggetti coinvolti al capitale sociale e l'imputazione loro contestata anche nella qualità di amministratori di fatto dell'impresa, con finalità di conseguimento di profitti illeciti per la stessa. Il decreto di rinvio a giudizio è stato considerato un elemento indiziario idoneo, soprattutto quando corroborato dal vaglio cautelare del giudice penale, pur non equivalendo a una condanna definitiva. La qualifica di amministratore di fatto richiede l'accertamento di un inserimento organico nella gestione e dell'esercizio continuativo e significativo di poteri tipici dell'organo amministrativo; nel caso concreto la stazione appaltante disponeva di un quadro indiziario coerente e non meramente presuntivo. Il giudice ha sottolineato che il sindacato sulle valutazioni discrezionali della stazione appaltante in materia di affidabilità professionale è estrinseco e si arresta alla verifica della non pretestuosità, della manifesta illogicità, dell'inadeguatezza, del difetto istruttorio o del travisamento dei fatti, senza possibilità di sostituzione del giudice all'amministrazione. È stata ritenuta irrilevante la regolare esecuzione di altro contratto, avente oggetto meno analogo, così come il diverso giudizio espresso da un'altra amministrazione, poiché ogni valutazione di affidabilità deve essere scrutinata intrinsecamente sulla base della motivazione dell'atto. Il termine triennale di rilevanza dei fatti non decorre dalla commissione materiale della condotta, ma dalla sua constatazione giuridica da parte dell'autorità competente; per i fatti di reato, il dies a quo coincide con l'esercizio dell'azione penale. È stata inoltre ritenuta legittima la contestazione delle reticenze dichiarative: l'aggiornamento successivo del FVOE non escludeva l'omessa indicazione nel DGUE del precedente decreto di rinvio a giudizio, emesso prima della partecipazione alla gara. Il decreto di rinvio a giudizio non aveva perso efficacia per effetto della questione di competenza successivamente risolta dalla Corte di cassazione. Le misure di self-cleaning sono state giudicate insufficienti perché riferite prevalentemente alla struttura formale della società, mentre il fattore di inaffidabilità riguardava l'esercizio sostanziale di poteri gestori da parte di soggetti esterni alle cariche formali; la modifica delle cariche e la dismissione delle quote, pertanto, non dimostravano la recisione del rischio di reiterazione. Sono state respinte anche le richieste di rinvio pregiudiziale e di questione di costituzionalità: la figura dell'amministratore di fatto è stata ritenuta coerente con l'art. 57 della direttiva 2014/24/UE e l'art. 94, comma 3, lettera h), del d.lgs. 36/2023 non introduce una causa di esclusione autonoma né un illegittimo gold plating. È stata respinta, infine, la domanda di inefficacia del contratto e di subentro. Le spese del giudizio di appello sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 80, comma 3, d.lgs. 50/2016

  l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara

  La disposizione individua i soggetti le cui condotte possono riflettersi sull'affidabilità dell'operatore economico e consente di considerare anche gli esponenti cessati nel periodo rilevante.

• art. 80, comma 5, lettere c), c-bis) e f-ter), d.lgs. 50/2016

  grave illecito professionale

  La norma consente l'esclusione discrezionale dell'operatore economico quando fatti professionalmente gravi, adeguatamente valutati e motivati, ne compromettano l'integrità o l'affidabilità.

• art. 80, comma 6, d.lgs. 50/2016

  È richiamato quale base normativa dell'esclusione disposta dalla stazione appaltante.

• art. 80, comma 10, d.lgs. 50/2016

  La rilevanza temporale delle cause di esclusione deve essere collegata alla constatazione giuridica del fatto e non alla sola data della sua commissione materiale.

• art. 98, commi 1, 3 e 6, d.lgs. 36/2023

  il decreto che dispone il giudizio ex art. 429 c.p.p. costituisce idoneo mezzo di prova, utilizzabile anche per la qualificazione di un soggetto quale amministratore di fatto

  Pur non applicabile ratione temporis, la disposizione è stata utilizzata come criterio interpretativo e conferma la rilevanza del decreto di rinvio a giudizio e della figura dell'amministratore di fatto nella valutazione dell'illecito professionale.

• art. 94, comma 3, lettera h), d.lgs. 36/2023

  amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere precedenti

  La disposizione è ritenuta conforme all'art. 57 della direttiva 2014/24/UE, poiché valorizza l'effettivo esercizio di poteri gestori, rappresentativi o di controllo indipendentemente dall'investitura formale.

• art. 96, comma 10, lettera c), punto I), d.lgs. 36/2023

  le cause di esclusione rilevano per tre anni decorrenti dalla data di emissione di uno degli atti di cui all'art. 707-bis, comma 1, del codice di procedura penale

  La disposizione, richiamata a fini interpretativi, conferma che il termine triennale decorre dall'atto dell'autorità che attribuisce rilevanza giuridica al fatto.

• art. 57, paragrafi 1, 6 e 7, direttiva 2014/24/UE

  una persona ivi avente poteri di rappresentanza, di decisione o di controllo

  La disciplina unionale guarda all'effettivo esercizio di poteri direttivi o di controllo, non alla sola qualifica formale, e consente all'operatore economico di dimostrare l'affidabilità mediante misure di self-cleaning.

• art. 429 c.p.p.

  Il decreto che dispone il giudizio delimita il perimetro del giudizio dibattimentale e può costituire elemento indiziario rilevante nella valutazione amministrativa dell'affidabilità professionale.

• art. 425, comma 3, c.p.p.

  gli elementi acquisiti non consentono di formulare una ragionevole previsione di condanna

  La prognosi sottesa al rinvio a giudizio conferisce al relativo decreto una rilevanza indiziaria, pur non facendone una pronuncia definitiva di responsabilità.

• art. 2639 c.c.

  in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione

  La nozione sostanziale di amministratore di fatto richiede l'esercizio non episodico e significativo di poteri tipici della funzione amministrativa.

• art. 2475 c.c.

  È richiamato quale parametro civilistico per individuare i compiti propri degli amministratori nelle società a responsabilità limitata.

• art. 2381 c.c.

  È richiamato, tramite l'art. 2475 c.c., per individuare i poteri e i compiti gestori rilevanti ai fini della qualificazione dell'amministratore di fatto.

• art. 112 c.p.c.

  È stato invocato dall'appellante per denunciare l'omessa pronuncia del TAR, ma la censura non ha condotto alla riforma della sentenza.

• art. 267 TFUE

  La richiesta di rinvio pregiudiziale è stata respinta per l'assenza di un serio dubbio interpretativo sulla compatibilità della disciplina dell'amministratore di fatto con il diritto dell'Unione.

• art. 76 Cost.

  La questione di legittimità costituzionale per eccesso di delega è stata ritenuta manifestamente infondata, poiché la disciplina nazionale è stata considerata attuativa e conforme alla direttiva europea e alla legge delega.

• art. 34-bis d.lgs. 159/2011

Massime di principio

• Nelle procedure di gara disciplinate dall'art. 80, comma 5, del d.lgs. 50/2016, il grave illecito professionale commesso da una persona fisica può riflettersi sull'affidabilità dell'operatore economico quando la persona rivesta, formalmente o di fatto, un ruolo idoneo a condizionarne le decisioni e la gestione.
• La qualifica di amministratore di fatto non può essere desunta dalla sola partecipazione al capitale o da presunzioni astratte, ma richiede elementi indiziari coerenti e significativi dell'inserimento organico nella gestione e dell'esercizio continuativo, non episodico, di poteri tipici dell'organo amministrativo.
• Il decreto di rinvio a giudizio può costituire un idoneo elemento indiziario nella valutazione del grave illecito professionale, anche se non equivale a una condanna definitiva, soprattutto quando sia corroborato da ulteriori elementi e dal vaglio cautelare del giudice penale.
• Il sindacato giurisdizionale sulla valutazione discrezionale della stazione appaltante in ordine all'affidabilità professionale dell'operatore economico è estrinseco e riguarda la non pretestuosità, la manifesta illogicità, l'inadeguatezza della motivazione, il difetto istruttorio o il travisamento dei fatti; il giudice non può sostituire la propria valutazione a quella amministrativa.
• Le misure di self-cleaning devono essere valutate in rapporto alla causa concreta dell'inaffidabilità e devono dimostrare di aver reciso il nesso tra l'assetto organizzativo dell'impresa e il rischio di reiterazione dell'illecito; quando il rischio deriva da una gestione sostanziale occulta, la sola modifica formale delle cariche, della governance o della titolarità delle quote può risultare insufficiente.
• Ai fini del termine triennale di rilevanza dei fatti escludenti, il dies a quo coincide con la constatazione giuridica della violazione da parte dell'autorità competente e, per i fatti di reato, con l'esercizio dell'azione penale, non con la mera commissione materiale della condotta.

Come è indicizzato