Sentenza n. 219/2026 - Campobasso, Sezione 1

Esito

La controversia

Il ricorrente ha impugnato il diniego comunale relativo a un progetto comprendente la realizzazione di un locale interrato o seminterrato destinato a rimessa auto, aperture di accesso, trasformazione parziale della copertura a falda in terrazza, revisione degli intonaci e tinteggiatura delle facciate. Ha dedotto, anzitutto, il difetto di motivazione e di istruttoria e la violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990, per non avere il Comune esaminato le osservazioni presentate dopo il preavviso di rigetto. In particolare, il ricorrente aveva sostenuto l'applicabilità dell'art. 9 della legge n. 122/1989, trattandosi di autorimessa pertinenziale all'abitazione di residenza, da realizzare interrata sotto il giardino di proprietà e senza aumento di volume. Ha inoltre dedotto la violazione della legge Tognoli, dell'art. 3 del d.P.R. n. 380/2001, dell'art. 97 Cost. e dei principi di imparzialità e buon andamento, nonché eccesso di potere per illogicità, travisamento, perplessità, difetto dei presupposti e sviamento. Infine, ha lamentato la violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990 e il difetto di istruttoria per la mancata valutazione della parte del progetto relativa alla realizzazione di una terrazza in sostituzione di una porzione della copertura. Nel corso del giudizio il Comune ha sostenuto che il progetto comportasse la realizzazione ex novo di un corpo edilizio seminterrato, con demolizione di un terrapieno e di un costone roccioso e conseguente creazione di nuovo volume. È stata inoltre esaminata l'eccezione di improcedibilità connessa a una successiva nota comunale di diniego del riesame.

La decisione

Il TAR ha respinto l'eccezione di improcedibilità, ritenendo che la nota comunale n. 4516 del 25 marzo 2025 non costituisse un nuovo provvedimento sostitutivo o reiterativo del diniego impugnato, ma l'esito negativo di un autonomo segmento procedimentale avviato dall'istanza di riesame, con cui il Comune aveva negato la riapertura del procedimento. L'ordinanza cautelare precedente non aveva imposto alcun riesame, essendosi limitata a disporre la sollecita definizione del merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, c.p.a. Nel merito, il ricorso è stato accolto per la fondatezza del primo motivo. Il Comune, nel diniego, si era limitato a richiamare la disciplina urbanistica della zona A, la qualificazione dell'intervento come locale seminterrato e l'esclusione della natura pertinenziale ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e.6), del d.P.R. n. 380/2001, ma non aveva esaminato la specifica questione dell'applicabilità dell'art. 9 della legge n. 122/1989, sollevata dal privato nelle osservazioni al preavviso di rigetto. Tale omissione ha integrato violazione dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990, difetto di motivazione e difetto di istruttoria. Le argomentazioni sviluppate dal Comune in giudizio non potevano colmare il vizio, perché costituivano motivazione postuma; neppure la nota successiva sul riesame poteva sanarlo, avendo l'Amministrazione negato la riapertura del procedimento senza compiere l'esame richiesto. Il secondo motivo, relativo alla fondatezza sostanziale dell'applicazione della legge Tognoli, non è stato scrutinato, perché riguardava poteri amministrativi non ancora esercitati, ai sensi dell'art. 34, comma 2, c.p.a. Il terzo motivo è stato ritenuto superato dall'obbligo di riedizione del potere: nella nuova determinazione il Comune dovrà valutare anche la parte del progetto relativa alla terrazza. Il TAR ha quindi annullato il diniego, ordinando al Comune di rideterminarsi nel rispetto dei principi indicati, e lo ha condannato al pagamento di 1.500 euro per spese di lite, oltre accessori, nonché al rimborso del contributo unificato.

Norme richiamate

• art. 10-bis l. 241/1990

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  Il preavviso di rigetto impone all'amministrazione di esaminare effettivamente le osservazioni del privato; l'omessa considerazione di una questione rilevante sollevata nelle osservazioni determina un deficit motivazionale e istruttorio.

• art. 3 l. 241/1990

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La motivazione del provvedimento deve dare conto delle ragioni rilevanti poste a fondamento della domanda e delle osservazioni procedimentali; il diniego è illegittimo se omette di confrontarsi con una disciplina speciale invocata dall'interessato.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.

  Il giudice non può decidere nel merito dell'applicabilità della disciplina invocata quando l'amministrazione non ha ancora esercitato il relativo potere valutativo; l'amministrazione deve prima rideterminarsi.

• art. 55, comma 10, c.p.a.

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  L'accoglimento cautelare ai fini della sollecita definizione del merito non equivale a un ordine di riesame o di riedizione del potere amministrativo.

• art. 9 l. 122/1989

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La questione dell'applicabilità della disciplina speciale sulle autorimesse pertinenziali è stata dedotta dal privato ma non esaminata dall'amministrazione; il giudice ne ha quindi rinviato la valutazione alla riedizione del potere.

• art. 3, comma 1, lett. e.6), d.P.R. 380/2001

  eventuale quote, SOLO SE PRESENTE

  La qualificazione di un intervento pertinenziale come nuova costruzione dipende anche dalla disciplina urbanistica e dalla zonizzazione; il richiamo astratto alla norma non sostituisce l'esame della disciplina speciale invocata dal richiedente.

Massime di principio

• Quando il privato, nelle osservazioni presentate ai sensi dell'art. 10-bis della legge n. 241/1990, invoca una disciplina speciale potenzialmente decisiva per l'accoglimento dell'istanza, l'amministrazione deve esaminarla espressamente e motivare sulle ragioni della sua applicabilità o inapplicabilità; il suo silenzio integra violazione dell'art. 10-bis, difetto di istruttoria e difetto di motivazione.
• Le argomentazioni con cui l'amministrazione tenta per la prima volta in giudizio di giustificare il diniego non possono sostituire la motivazione mancante del provvedimento e costituiscono motivazione postuma non ammissibile.
• L'istanza di riesame non riapre automaticamente il procedimento già concluso: il suo rigetto costituisce un autonomo segmento procedimentale e non determina, di per sé, la sopravvenuta improcedibilità del ricorso contro il provvedimento originario.
• Il giudice amministrativo non può pronunciarsi nel merito su poteri amministrativi non ancora esercitati ai sensi dell'art. 34, comma 2, c.p.a.; una volta annullato il diniego per omissione istruttoria e motivazionale, spetta all'amministrazione rivalutare l'istanza, compresa la disciplina speciale invocata dal privato.
• Un'ordinanza cautelare che accolga la domanda ai soli fini della sollecita definizione del merito ai sensi dell'art. 55, comma 10, c.p.a. non impone all'amministrazione di riaprire o riesaminare il procedimento amministrativo.

Come è indicizzato