Sentenza n. 7631/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’impresa aveva impugnato il diniego del Comune alla richiesta di compensazione/adeguamento dei prezzi ai sensi dell’art. 26 del d.l. 50/2022, la successiva conferma e il silenzio sull’istanza di riesame in autotutela del 31 marzo 2025. In appello ha censurato: 1) il rigetto dell’azione avverso il silenzio, sostenendo che l’amministrazione dovesse pronunciarsi sull’istanza di riesame; 2) l’esclusione dell’applicazione dell’art. 26, commi 6-bis, 6-ter, 6-quinquies e 6-sexies, del d.l. 50/2022 e l’applicazione, invece, dell’art. 29 del d.l. 4/2022, deducendo anche l’erroneità dei presupposti in fatto e in diritto e la violazione degli artt. 1339 e 1419 c.c.; 3) l’erronea rilevanza attribuita alla natura “a corpo” del contratto e alla mancata variante ai sensi dell’art. 106 del d.lgs. 50/2016; 4) l’erronea imputazione all’impresa dell’onere di provare l’imprevedibile variazione dei costi e il relativo quantum. L’offerta era stata presentata il 4 gennaio 2023 e le lavorazioni rientravano nel periodo dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2025.

La decisione

L’appello è stato respinto quanto all’azione contro il silenzio: il Comune aveva già riscontrato le richieste con le note del 5 e del 14 marzo 2025 e l’istanza del 31 marzo riproponeva richieste già respinte. La sollecitazione all’esercizio dell’autotutela non genera un obbligo di provvedere azionabile contro il silenzio. È stato invece accolto il gravame sull’azione impugnatoria: poiché il termine finale per la presentazione delle offerte era il 4 gennaio 2023, trova applicazione l’art. 26, comma 6-ter, del d.l. 50/2022, mentre è escluso il meccanismo dell’art. 29 del d.l. 4/2022. Per le lavorazioni del periodo rilevante non era necessaria un’apposita istanza e l’impresa aveva diritto all’adeguamento. L’amministrazione aveva però omesso di quantificarlo secondo i prezzari aggiornati annualmente; il giudice non poteva sostituirsi ad essa nella determinazione del quantum, trattandosi di potere non ancora esercitato. La sentenza del TAR è stata quindi parzialmente riformata e le due note di diniego annullate, con obbligo per il Comune di rideterminare l’adeguamento applicando il meccanismo previsto dall’art. 26, comma 6-bis. Spese del doppio grado a carico del Comune, liquidate in € 6.000 oltre accessori di legge.

Norme richiamate

• art. 21-nonies l. 241/1990

  questo principio trova non solo conferma testuale nella lettera dell’articolo 21 nonies, l. n. 241 del 1990 che prefigura l’iniziativa di annullamento dell’atto in termini di mera « possibilità », ma si giustifica, alla luce delle esigenze di certezza delle situazioni giuridiche e della correlata regola di inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi, non tempestivamente contestati

  L’iniziativa di annullamento d’ufficio è configurata come mera possibilità dell’amministrazione e non attribuisce al privato un diritto a ottenere una decisione su una sollecitazione di riesame.

• art. 26, comma 6-ter, d.l. 50/2022

  ai sensi dell’art. 26 comma 6 ter: “Le disposizioni di cui al comma 6-bis del presente articolo, in deroga all’articolo 106, comma 1, lettera a), quarto periodo, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, si applicano anche agli appalti pubblici di lavori, relativi anche ad accordi quadro di cui all’articolo 54 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, aggiudicati sulla base di offerte con termine finale di presentazione compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 30 giugno 2023”

  Il regime del comma 6-bis si applica anche agli appalti di lavori aggiudicati sulla base di offerte il cui termine finale di presentazione ricade tra il 1° gennaio 2022 e il 30 giugno 2023; il criterio temporale è riferito al termine di presentazione delle offerte.

• art. 26, comma 6-sexies, d.l. 50/2022

  il successivo comma 6-sexies stabilisce che: “Ai contratti pubblici di cui ai commi 6-bis e 6-ter del presente articolo non si applicano le disposizioni di cui all’articolo 29, commi 1, lettera b), 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 11, del decreto-legge 27 gennaio 2022, n. 4, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 marzo 2022, n. 25”.

  Ai contratti rientranti nei commi 6-bis e 6-ter non si applicano le disposizioni dell’art. 29 del d.l. 4/2022 indicate dalla norma; per l’appalto in esame trova quindi applicazione il regime speciale dell’art. 26.

• art. 26, comma 6-bis, d.l. 50/2022

  Parimenti, non occorreva presentare apposita istanza, essendo sufficiente che: “lo stato di avanzamento dei lavori afferente alle lavorazioni eseguite o contabilizzate dal direttore dei lavori ovvero annotate, sotto la responsabilità dello stesso, nel libretto delle misure dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2025” (art. 26 comma 6 bis d.l. n. 50/22 cit.

  Per le lavorazioni eseguite o contabilizzate, o annotate nel libretto delle misure, nel periodo dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2025, il riconoscimento dell’adeguamento non richiede la presentazione di un’apposita istanza.

• art. 26, comma 2, d.l. 50/2022

  Accertato l’an del diritto, e venendo ora alla sua quantificazione, occorre a tal fine che l’Amministrazione faccia riferimento ai “prezzari di cui al comma 2 del presente articolo aggiornati annualmente …” (art 26 comma 6-bis d.l. n. 50/22 cit.).

  La quantificazione dell’adeguamento deve essere effettuata dall’amministrazione facendo riferimento ai prezzari previsti dal comma 2 e aggiornati annualmente.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  In assenza di preventiva determinazione da parte dell’Amministrazione, non è pertanto possibile provvedervi in questa sede, ciò implicando un sindacato su poteri non ancora esercitati, in violazione della previsione di cui all’art. 34 comma 2 c.p.a.

  Il giudice non può determinare direttamente il quantum dell’adeguamento quando l’amministrazione non abbia ancora esercitato il relativo potere, perché ciò comporterebbe un sindacato su poteri non ancora esercitati.

Massime di principio

• La disciplina dell’art. 26, commi 6-bis e 6-ter, del d.l. 50/2022 si applica agli appalti di lavori aggiudicati sulla base di offerte con termine finale di presentazione compreso tra il 1° gennaio 2022 e il 30 giugno 2023; ai contratti così individuati non si applicano le disposizioni dell’art. 29 del d.l. 4/2022 richiamate dal comma 6-sexies.
• Per le lavorazioni eseguite o contabilizzate, o annotate nel libretto delle misure, dal 1° gennaio 2023 al 31 dicembre 2025, l’adeguamento previsto dall’art. 26, comma 6-bis, del d.l. 50/2022 non presuppone la presentazione di un’apposita istanza.
• La quantificazione dell’adeguamento dei prezzi compete all’amministrazione sulla base dei prezzari previsti dall’art. 26, comma 2, del d.l. 50/2022 e aggiornati annualmente; il giudice non può sostituirsi all’amministrazione prima che questa abbia esercitato il potere di determinazione.
• La richiesta privata di riesame in autotutela di un atto sfavorevole già adottato non genera, di per sé, un obbligo giuridico di provvedere azionabile con la tutela contro il silenzio, poiché l’esercizio dell’autotutela è officioso e discrezionale.

Come è indicizzato