Sentenza n. 1119/2026 - Cagliari, Sezione 1

Esito

La controversia

La ricorrente, classificatasi al primo posto nella graduatoria, è stata esclusa perché priva della qualificazione richiesta per la categoria OG3 e perché non avrebbe validamente dichiarato di voler ricorrere al subappalto qualificante o necessario. Nella domanda di partecipazione aveva dichiarato, nella sezione generale relativa al subappalto ai sensi dell’art. 119 del d.lgs. n. 36/2023, di voler subappaltare il 100% della categoria OG3 e il 49% della categoria OS10, ma aveva barrato o espunto la distinta sezione relativa al subappalto qualificante. La ricorrente ha dedotto, in primo luogo, violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 36/2023 e dell’art. 119, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, violazione della l. n. 241/1990, illogicità e violazione del principio di conservazione del negozio giuridico, sostenendo che dalle dichiarazioni complessivamente rese e dalla propria attestazione SOA emergesse inequivocabilmente la volontà di ricorrere al subappalto necessario per la categoria OG3. In secondo luogo, ha denunciato violazione della lex specialis, del favor partecipationis, del principio del risultato e della tassatività delle cause di esclusione, ritenendo meramente formalistica la distinzione tra la sezione generale e quella specifica del subappalto qualificante. In terzo luogo, ha lamentato violazione dell’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023, sostenendo che la stazione appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio per chiarire o regolarizzare la dichiarazione. Infine, ha contestato il diniego di autotutela, deducendo che la nota di riscontro avesse introdotto una motivazione ulteriore e comunque infondata. Sono state inoltre proposte domande di declaratoria di nullità o inefficacia del contratto eventualmente stipulato e di risarcimento in forma specifica o per equivalente.

La decisione

Il TAR ha rigettato integralmente il ricorso, ritenendo legittima l’esclusione. Richiamando la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6400 del 2026, il Collegio ha distinto il subappalto facoltativo o generale dal subappalto necessario o qualificante. Il primo attiene alle modalità esecutive della prestazione ed è dichiarato dall’operatore già in possesso delle qualificazioni necessarie; il secondo costituisce invece una modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione e richiede una specifica manifestazione di volontà dell’operatore privo della qualificazione necessaria. Nel caso concreto, la ricorrente aveva utilizzato la dichiarazione generale di subappalto e aveva barrato la distinta sezione dedicata al subappalto qualificante. Tale dichiarazione non è stata ritenuta una mera irregolarità formale o un’omissione emendabile, ma una dichiarazione inidonea rispetto alla funzione di dimostrare il requisito di partecipazione. La distinzione prevista dalla lex specialis non è stata considerata un inutile formalismo, poiché funzionale a rendere trasparente la diversa finalità delle due dichiarazioni e a tutelare par condicio e trasparenza. Il TAR ha escluso anche la possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio: esso non può essere utilizzato per trasformare una dichiarazione di subappalto facoltativo in una dichiarazione di subappalto necessario, né per integrare ex post la volontà di avvalersi del subappalto allo scopo di acquisire un requisito di partecipazione mancante. La carenza riguardava quindi il requisito di qualificazione e non una semplice incompletezza documentale. La legittimità dell’esclusione ha comportato anche l’infondatezza della censura contro il diniego di autotutela. Le spese sono state integralmente compensate in ragione della peculiarità della controversia e della recente giurisprudenza decisiva.

Norme richiamate

• art. 154 d.lgs. 36/2023

  La procedura riguardava la stipula di un accordo quadro per lavori di manutenzione aeroportuale.

• art. 119 d.lgs. 36/2023

  Disciplina il subappalto; la dichiarazione di subappalto necessario deve specificamente manifestare la volontà di ricorrervi per acquisire una qualificazione mancante.

• art. 101 d.lgs. 36/2023

  Il soccorso istruttorio consente di integrare o regolarizzare documentazione carente, ma non di modificare la dichiarazione originaria o introdurre ex post la volontà di ricorrere al subappalto necessario per colmare la mancanza di un requisito di partecipazione.

• art. 10 d.lgs. 36/2023

  Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce l’esclusione per la carenza di un requisito speciale di qualificazione richiesto dalla lex specialis.

• art. 120, comma 5, c.p.a.

  Consente il richiamo, nel rito relativo alle controversie in materia di contratti pubblici, alla motivazione di una precedente pronuncia pertinente.

• art. 60 c.p.a.

  Ha consentito la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata, previa audizione delle parti.

Massime di principio

• Il subappalto facoltativo o generale, dichiarato dall’operatore già in possesso delle qualificazioni necessarie, riguarda le modalità esecutive della prestazione; il subappalto necessario o qualificante, invece, costituisce una modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione e richiede una specifica manifestazione di volontà dell’operatore privo della relativa qualificazione.
• Quando la lex specialis prevede una distinta dichiarazione per il subappalto necessario, la mera dichiarazione generale di voler subappaltare determinate lavorazioni non è sufficiente a dimostrare la volontà di ricorrere al subappalto per acquisire la qualificazione mancante, soprattutto se la specifica sezione relativa al subappalto qualificante è stata barrata o espunta.
• La dichiarazione di subappalto necessario non può essere sostituita da formule generiche o predisposte per il subappalto facoltativo, poiché la diversa funzione delle dichiarazioni è funzionale alla tutela della par condicio e della trasparenza della procedura di gara.
• Il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per trasformare ex post una dichiarazione di subappalto facoltativo in una dichiarazione di subappalto necessario, né per introdurre la volontà di ricorrere al subappalto allo scopo di acquisire un requisito speciale di partecipazione mancante.
• La mancata dichiarazione specifica del subappalto necessario, quando l’operatore è privo della qualificazione obbligatoria richiesta per una categoria di lavori, integra una carenza sostanziale relativa a un requisito di partecipazione e legittima l’esclusione dalla gara.
• Il principio di tassatività delle cause di esclusione non impedisce l’esclusione conseguente alla carenza di un requisito speciale economico-finanziario o tecnico-professionale richiesto dalla lex specialis, quando tale requisito sia essenziale per la partecipazione.

Come è indicizzato