Sentenza n. 3935/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 6

Esito

La controversia

Il Comune ha appellato la sentenza con tre motivi. In primo luogo ha dedotto l’erronea interpretazione dell’art. 50 del d.lgs. n. 259/2003, sostenendo che la co-ubicazione potesse essere imposta anche con riferimento a impianti già installati e non soltanto nell’ambito dell’autorizzazione di un nuovo impianto, per finalità di tutela ambientale, paesaggistica, sanitaria, di sicurezza e di pianificazione territoriale. Ha inoltre sostenuto che il provvedimento trovasse fondamento nell’art. 11 del regolamento comunale sugli impianti di teleradiocomunicazione e nella potestà pianificatoria comunale, nonché che la dismissione non comportasse revoca del titolo edilizio preesistente. In secondo luogo ha dedotto la carenza di interesse di Inwit e Vodafone: la prima, quale proprietaria del traliccio, avrebbe formulato censure relative a interessi propri degli operatori telefonici; la seconda avrebbe contestato la rimozione di una struttura non di sua proprietà. In terzo luogo ha denunciato la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, sostenendo che il TAR avesse accolto i ricorsi sulla base di una diversa interpretazione dell’art. 50 non dedotta dalle ricorrenti. Inwit ha proposto appello incidentale subordinato sul capo relativo al possibile fondamento del potere nel regolamento comunale.

La decisione

L’appello principale è stato respinto. Il Consiglio di Stato ha confermato l’annullamento del provvedimento comunale. Ha chiarito che il potere di imporre la co-ubicazione deriva dall’art. 50 del d.lgs. n. 259/2003, integrato dagli ulteriori livelli normativi applicabili, e costituisce un potere autoritativo e conformativo, soggetto al principio di legalità sostanziale e a interpretazione rigorosa. Esso presuppone, tra l’altro, una struttura già installata, una finalità concreta di tutela dell’ambiente, della salute pubblica, della sicurezza o di pianificazione urbanistica, una consultazione pubblica, la garanzia dell’efficienza e continuità della rete e un’istruttoria tecnico-comparativa adeguata. Nel caso concreto il provvedimento non realizzava una co-ubicazione effettiva, ma disponeva sostanzialmente la dismissione integrale del traliccio Inwit, autorizzato da oltre trentuno anni, al di fuori di un procedimento di autorizzazione di un nuovo impianto. Non erano state indicate né adeguatamente istruite specifiche incompatibilità ambientali, sanitarie, paesaggistiche o urbanistiche, né erano state valutate le condizioni tecniche di fattibilità della co-ubicazione, l’idoneità della struttura Cellnex e il rispetto dei limiti elettromagnetici. La motivazione comunale è stata quindi ritenuta meramente assertiva e inidonea a giustificare la compressione della continuità del servizio e della concorrenza. Il Collegio ha inoltre riconosciuto la piena legittimazione e l’interesse di Inwit, quale proprietaria e titolare dell’autorizzazione dell’infrastruttura, a contestare l’ordine di dismissione, nonché di Vodafone, cui era stato imposto il trasferimento della propria stazione radio base. Ha escluso la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, poiché il difetto di istruttoria e di motivazione era stato espressamente dedotto in primo grado e il TAR non aveva introdotto questioni nuove. L’appello incidentale di Inwit, proposto in via subordinata all’accoglimento dell’appello principale, è stato dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse. I motivi riproposti da Vodafone e assorbiti dal TAR non sono stati esaminati. Spese compensate.

Norme richiamate

• art. 50 d.lgs. n. 259/2003

  Se un operatore ha esercitato il diritto, in forza del diritto nazionale, di installare strutture su proprietà pubbliche o private ovvero al di sopra o al di sotto di esse, oppure si è avvalso di una procedura per l'espropriazione o per l'uso di una proprietà, le autorità competenti hanno la facoltà di imporre la coubicazione o la condivisione degli elementi della rete e delle risorse correlate installati su tale base, al fine di tutelare l'ambiente, la salute pubblica e la pubblica sicurezza o di conseguire gli obiettivi della pianificazione urbana e rurale.

  La disposizione attribuisce un potere autoritativo e conformativo, non autonomo o atipico, esercitabile entro presupposti rigidamente tipizzati: struttura installata, finalità pubbliche concrete, consultazione pubblica, salvaguardia dell’efficienza della rete e adeguata istruttoria tecnico-comparativa. Non consente di utilizzare la co-ubicazione come strumento di dismissione retroattiva di un impianto legittimamente autorizzato.

• art. 23 Cost.

  È stato richiamato quale fondamento del principio di legalità sostanziale applicabile all’ordine di co-ubicazione, qualificato come prestazione patrimoniale imposta e, pertanto, soggetto a stretta interpretazione.

• art. 8, comma 6, l. n. 36/2001

  È stato indicato dal Comune quale base della potestà pianificatoria comunale in materia di impianti di telecomunicazione; tale fondamento non legittima tuttavia un ordine di dismissione privo dei presupposti sostanziali e istruttori richiesti.

• art. 11 del Regolamento e Piano di Organizzazione degli Impianti di Teleradiocomunicazione del Comune di Sanremo

  La disposizione è stata invocata dal Comune come fondamento del risanamento mediante co-ubicazione, ma la decisione ha ritenuto comunque illegittimo il provvedimento concreto, perché sostanzialmente demolitorio e non sorretto da adeguata istruttoria e motivazione.

• artt. 11 e 15 d.lgs. n. 259/2003

  Sono richiamati per la titolarità di Inwit dell’autorizzazione a installare, mantenere e gestire reti pubbliche di comunicazione elettronica, da cui deriva il suo interesse diretto e attuale a impugnare l’ordine di dismissione.

• art. 34 c.p.a.

  Il Consiglio di Stato ha escluso che il TAR abbia violato tale disposizione, poiché la decisione di primo grado si è mantenuta entro le censure dedotte.

• art. 112 c.p.c.

  Il richiamo è stato effettuato in relazione al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato; la violazione è stata esclusa perché difetto di istruttoria e motivazione risultavano espressamente dedotti.

• art. 43, comma 4, d.lgs. n. 259/2003

  È stato richiamato quale possibile base per una co-ubicazione derivante da accordo tra Comune e operatore, distinta dall’imposizione autoritativa esaminata nel caso concreto.

Massime di principio

• Il potere di imporre la co-ubicazione o la condivisione di infrastrutture di comunicazione elettronica è un potere autoritativo e conformativo soggetto al principio di legalità sostanziale e non può essere esercitato in via analogica o al di fuori dei presupposti tipizzati dall’art. 50 del d.lgs. n. 259/2003.
• La co-ubicazione può essere imposta per finalità concrete e documentate di tutela dell’ambiente, della salute pubblica, della sicurezza o di pianificazione urbanistica, previa consultazione pubblica e mediante un’istruttoria tecnico-comparativa che verifichi la fattibilità dell’intervento, l’idoneità delle infrastrutture interessate e la continuità e qualità del servizio.
• La co-ubicazione è uno strumento di razionalizzazione infrastrutturale e di governo del territorio, non uno strumento espulsivo o repressivo: è illegittimo utilizzarla per disporre, in sostanza, la dismissione retroattiva di un impianto legittimamente autorizzato senza dimostrare specifiche incompatibilità e senza valutare alternative meno invasive.
• La motivazione dell’ordine di co-ubicazione deve indicare le ragioni concrete per cui l’impianto preesistente è incompatibile con gli interessi pubblici perseguiti, le ragioni per cui la soluzione alternativa è idonea e sostenibile e l’esito della ponderazione con la continuità del servizio, l’efficienza della rete e la concorrenza; una motivazione meramente assertiva non è sufficiente.
• Il proprietario di un’infrastruttura di telecomunicazione è legittimato e ha interesse diretto e attuale a impugnare l’ordine di dismissione del traliccio, mentre l’operatore cui sia imposto lo smantellamento e il trasferimento della propria stazione radio base può dedurre tutti i vizi dell’atto lesivo, inclusi quelli relativi ai titoli dell’infrastruttura.
• Non viola il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato la sentenza che esamini la portata normativa dell’art. 50 del d.lgs. n. 259/2003 quando il ricorrente abbia espressamente dedotto il difetto di istruttoria e di motivazione dell’ordine di co-ubicazione.

Come è indicizzato