Corte di giustizia, Sentenza C-531/16

Appalti pubblici: offerte presentate da imprese collegate e doveri dell’amministrazione

La pronuncia, resa in sede di rinvio pregiudiziale dalla Lietuvos Aukščiausiasis Teismas, riguarda l’aggiudicazione di un appalto pubblico per la raccolta e il trasporto dei rifiuti urbani nel comune di Šiauliai. La Corte interpreta l’articolo 2 della direttiva 2004/18 e chiarisce i limiti degli obblighi gravanti su offerenti collegati e amministrazione aggiudicatrice.

Fatti e procedimento principale

Nel procedimento di gara avevano presentato offerte, tra gli altri, due operatori collegati: l’offerente A e l’offerente B, entrambi controllati dalla società Ecoservice UAB e con i medesimi organi di amministrazione. L’offerente B aveva depositato una dichiarazione sull’onore affermando di partecipare autonomamente e chiedendo che gli altri fossero considerati concorrenti; il diritto nazionale, però, non imponeva espressamente la dichiarazione dei legami tra offerenti né obblighi di verifica specifici in capo all’amministrazione.

L’amministrazione aggiudicatrice aveva poi attribuito l’appalto all’offerente B. VSA Vilnius, seconda classificata, aveva impugnato la decisione sostenendo che gli offerenti A e B avessero agito come un gruppo coordinato e che le loro offerte dovessero essere escluse. I giudici nazionali di primo grado e d’appello avevano annullato l’aggiudicazione; la controversia è quindi giunta dinanzi al giudice del rinvio.

Questioni pregiudiziali sottoposte alla Corte

Il giudice nazionale chiedeva, in sostanza:

• se offerenti collegati debbano sempre dichiarare spontaneamente i loro rapporti all’amministrazione aggiudicatrice;
• se la mancata dichiarazione consenta di presumere una concorrenza solo apparente;
• se, in presenza di indizi di collegamento, l’amministrazione abbia un dovere di verifica attiva;
• se la normativa sui rimedi in materia di appalti pubblici imponga specifici criteri di prova;
• se l’articolo 101 TFUE sia applicabile alla situazione descritta.

Normativa rilevante

La Corte richiama in particolare:

• l’articolo 2 della direttiva 2004/18, che impone parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza;
• l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 89/665 e l’articolo 2, paragrafo 1, lettera b), della stessa direttiva, in tema di ricorsi efficaci contro le decisioni illegittime delle amministrazioni aggiudicatrici;
• gli articoli 45, 56 e 101 TFUE, menzionati dal giudice del rinvio, ma poi ritenuti non determinanti ai fini della soluzione della causa.

Primo profilo: nessun obbligo generale di dichiarazione spontanea dei legami

La Corte ricorda anzitutto che il diritto dell’Unione non prevede un divieto generale per imprese collegate di presentare offerte nella stessa procedura di gara. Al contrario, un’esclusione automatica e sistematica sarebbe contraria all’obiettivo di garantire la più ampia partecipazione possibile alle gare pubbliche, come già affermato nella sentenza Assitur.

Inoltre, in base alla giurisprudenza Pizzo, gli obblighi a carico degli offerenti devono essere chiaramente definiti in anticipo e resi pubblici. Ne consegue che, se il diritto nazionale, il bando di gara o il capitolato non prevedono espressamente un obbligo di comunicazione dei legami, non si può imporre agli offerenti collegati di dichiararli di propria iniziativa. Una simile pretesa introdurrebbe ex post una condizione non sufficientemente chiara e prevedibile.

Secondo profilo: dovere attivo dell’amministrazione quando emergono indizi di non autonomia

La Corte precisa però che l’amministrazione aggiudicatrice non può restare inattiva se dispone di elementi oggettivi che mettono in dubbio l’autonomia e l’indipendenza delle offerte. Richiamando la sentenza eVigilo, afferma che l’amministrazione ha un ruolo attivo nel prevenire, individuare e correggere situazioni che compromettano la regolarità della gara.

Quando emergono elementi dubitativi, l’amministrazione deve esaminare tutte le circostanze rilevanti e, se necessario, chiedere informazioni supplementari agli offerenti interessati. La verifica non può limitarsi alla mera constatazione dell’esistenza di un rapporto societario di controllo: occorre accertare se tale rapporto abbia effettivamente inciso sul contenuto delle offerte.

Terzo profilo: prova, indizi e valutazione del giudice nazionale

Quanto alla prova dell’assenza di autonomia, la Corte chiarisce che la direttiva 89/665 non disciplina le regole probatorie: spetta quindi agli ordinamenti nazionali definire le modalità processuali, nel rispetto dei principi di equivalenza ed effettività.

Il principio di effettività impone tuttavia che la violazione possa essere dimostrata non solo con prove dirette, ma anche mediante indizi oggettivi e concordanti, purché gli offerenti possano offrire prova contraria, richiamando per analogia la sentenza Eturas.

Nel caso concreto, spetta al giudice nazionale verificare se i collegamenti tra gli offerenti abbiano inciso sul contenuto delle offerte. Se risulta che le offerte non erano autonome e indipendenti, l’articolo 2 della direttiva 2004/18 vieta l’aggiudicazione dell’appalto a tali offerenti.

Quarto profilo: irrilevanza dell’articolo 101 TFUE nel caso concreto

La Corte osserva che l’articolo 101 TFUE non si applica quando le condotte vietate si collocano all’interno di un’unica unità economica. Spetta comunque al giudice nazionale verificare se gli offerenti collegati costituiscano o meno un’unità economica.

Tuttavia, ai fini della risposta alla controversia non è necessario applicare l’articolo 101 TFUE: anche senza ricorrere alla disciplina antitrust, il solo articolo 2 della direttiva 2004/18 è sufficiente a esigere che le offerte siano autonome e indipendenti. Se il coordinamento tra offerenti collegati comporta offerte non autonome, la violazione dei principi di parità di trattamento e trasparenza è già di per sé sufficiente a escluderne l’aggiudicazione.

Decisione e dispositivo

La Corte risponde che:

• in assenza di una previsione espressa nel diritto nazionale o nei documenti di gara, offerenti collegati che presentano offerte separate non sono tenuti a dichiarare spontaneamente i loro legami;
• l’amministrazione aggiudicatrice, se dispone di elementi che fanno dubitare dell’autonomia e dell’indipendenza delle offerte, deve verificare la situazione, anche chiedendo informazioni supplementari;
• se le offerte non risultano autonome e indipendenti, l’articolo 2 della direttiva 2004/18 osta all’attribuzione dell’appalto agli offerenti interessati.

Principio ricavabile per la pratica professionale

La sentenza è rilevante per la gestione delle gare pubbliche in cui partecipino imprese appartenenti allo stesso gruppo. Sul piano operativo, non basta il solo collegamento societario per escludere un offerente, ma l’amministrazione deve attivarsi appena emergano indizi di possibile coordinamento delle offerte. Per gli operatori economici, la pronuncia conferma che la prudenza documentale e la capacità di dimostrare l’effettiva autonomia delle offerte possono essere decisive in sede di gara e di contenzioso.