Sentenza n. 1667/2026 - Salerno, Sezione 3

Esito

La controversia

Sono stati riuniti due giudizi relativi al lotto n. 2. La società seconda classificata ha dedotto che la ditta individuale aggiudicataria del lotto n. 2 e la società aggiudicataria del lotto n. 14 costituivano un unico centro decisionale, considerato che la titolare della ditta possedeva il 100% delle quote della società, tra i soggetti esisteva un contratto di affitto/comodato d’azienda e l’amministratore della società era il coniuge della titolare. Ha sostenuto che l’aggiudicazione di due lotti al medesimo centro sostanziale violava il vincolo della lex specialis, che consentiva a ciascun concorrente di presentare offerta per un solo lotto e imponeva di considerare soltanto la prima offerta. Ha inoltre contestato la dichiarazione resa dalla ditta nel DGUE circa l’assenza di rapporti rilevanti con altri concorrenti e, in via ulteriore, la compatibilità delle opere e la sostenibilità del PEF; tali ultime censure sono state formulate anche con riferimento al finanziamento soci indicato per € 250.000. L’aggiudicataria, con ricorso incidentale e motivi aggiunti, ha contestato l’ammissione della società seconda classificata per asserita nullità dell’avvalimento, illogicità dei punteggi tecnici, inattendibilità del PEF per l’inclusione dell’indennizzo al concessionario uscente e mancato tempestivo pagamento del contributo ANAC di € 220; ha inoltre sostenuto che il vincolo sui lotti non si estendesse a operatori collegati. La società terza classificata ha contestato il punteggio zero assegnato alla propria offerta economica, deducendo di avere indicato nel PEF i costi dei 55 eventi previsti e lamentando disparità di trattamento rispetto all’aggiudicataria, il cui PEF non indicava i costi degli eventi. Ha altresì dedotto che l’aggiudicataria andava esclusa per il collegamento con la società aggiudicataria del lotto n. 14 e, con motivi aggiunti, per plurime carenze dei requisiti e delle dichiarazioni nel DGUE e per inattendibilità del PEF. Ha impugnato anche il diniego di accesso, ma ha poi dichiarato di avere ottenuto la documentazione relativa al lotto n. 14.

La decisione

I giudizi sono stati riuniti perché riguardavano l’aggiudicazione del medesimo lotto. Il ricorso principale della seconda classificata è stato accolto in parte: è stata respinta la censura di falsità della dichiarazione DGUE, poiché le offerte per lotti distinti riguardavano procedure autonome e la partecipazione della società collegata a un altro lotto non rendeva falsa la dichiarazione relativa alla gara del lotto n. 2; è stata invece accolta la censura sul vincolo di partecipazione ai lotti. La lex specialis, letta in modo coerente con la finalità espressamente dichiarata di ampliare la partecipazione e la concorrenza, imponeva di considerare unitariamente gli operatori riconducibili a un unico centro decisionale. Gli elementi relativi alla partecipazione totalitaria, al contratto d’azienda e al rapporto coniugale sono stati ritenuti indizi gravi, precisi e concordanti dell’unità sostanziale; poiché la prima offerta in ordine cronologico era quella della società per il lotto n. 14, l’offerta successiva della ditta individuale per il lotto n. 2 non poteva essere considerata. La censura sulle opere e sul finanziamento soci è stata assorbita. Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti dell’aggiudicataria sono stati respinti integralmente: l’avvalimento era di garanzia e non richiedeva la specifica indicazione di mezzi e risorse operative; il contratto conteneva l’impegno verso la stazione appaltante e l’assenza di un corrispettivo espresso non ne determinava la nullità, potendo l’avvalimento essere normalmente oneroso ma anche rispondere a un interesse dell’ausiliaria. Le contestazioni sui punteggi tecnici non dimostravano abnormità o manifesto travisamento, e l’indicazione nel PEF della seconda classificata dell’indennizzo al concessionario uscente non rendeva inattendibile il piano, potendosi non considerare quella voce di costo. Quanto al contributo ANAC, il pagamento di € 220 era stato eseguito il 13 ottobre 2025: in presenza dell’inversione procedimentale non era dovuta l’esclusione automatica prima della verifica e il pagamento tardivo, intervenuto prima dell’aggiudicazione, consentiva di non escludere l’operatore secondo i principi di proporzionalità e del risultato. Il ricorso della terza classificata è stato accolto in parte. È stata respinta la censura di falsità del DGUE relativa ai rapporti con la società aggiudicataria del lotto n. 14, mentre è stata accolta la censura sull’applicazione del vincolo di lotto e l’aggiudicataria è stata esclusa dal lotto n. 2. Le ulteriori censure dirette a conseguire tale esclusione sono state assorbite. È stata inoltre accolta la contestazione del punteggio zero all’offerta economica della terza classificata: la commissione aveva giudicato non stimati i costi degli eventi, benché il PEF indicasse € 15.000 annui per 30 DJ set e € 7.500 annui per 25 feste private; il PEF dell’aggiudicataria, invece, indicava ricavi da eventi senza esporre i relativi costi, senza che la commissione rilevasse la stessa criticità. La valutazione è stata ritenuta contraddittoria e illogica. Il giudice non ha attribuito direttamente un punteggio, rimettendo alla commissione la rinnovazione della valutazione del PEF e dell’offerta economica della terza classificata e le conseguenti determinazioni sull’aggiudicazione. Per la parte relativa al lotto n. 14 il ricorso della terza classificata non è stato accolto, per carenza di interesse, non avendo essa partecipato a quella procedura. Il diniego di accesso è divenuto privo di oggetto quanto alla documentazione del lotto n. 14, consegnata dopo l’udienza camerale. Spese integralmente compensate per la complessità e molteplicità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 95, comma 1, lett. d), d.lgs. 36/2023

  In effetti, non viene in rilievo nel caso di specie la previsione di cui alla lettera d) del comma 1 dell’art. 95 del D. Lgs. 36/2023 (relativa alla causa di esclusione non automatica della presenza di “rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara”), poiché essendosi in presenza di tante gare per quanti sono i lotti non si può postulare che la Buonocore avrebbe dovuto rendere una dichiarazione in relazione alla partecipazione della Megav per un diverso lotto e, quindi, per una diversa gara.

  La causa di esclusione concernente offerte imputabili a un unico centro decisionale e la relativa dichiarazione DGUE vanno riferite alla singola procedura di aggiudicazione. In una gara suddivisa in lotti autonomi, la partecipazione di un soggetto collegato a un lotto diverso non rende di per sé falsa la dichiarazione resa nell’ambito della procedura relativa a un altro lotto.

• art. 58, comma 4, d.lgs. 36/2023

  Da quanto precede deriva che se non va motivata la scelta della suddivisione dell’appalto in lotti, va invece motivata la scelta della stazione appaltante di limitare il numero massimo di lotti per i quali è consentita l'aggiudicazione o ancora il numero di lotti per i quali è possibile partecipare, fermo restando che la lex specialis deve recare l’indicazione della ragione specifica di tale limitazione e prevedere “il criterio non discriminatorio di selezione del lotto o dei lotti da aggiudicare al concorrente utilmente collocato per un numero eccedente tale limite”.

  La limitazione del numero di lotti per i quali si può partecipare o che possono essere aggiudicati richiede una motivazione specifica nella lex specialis e l’indicazione di un criterio non discriminatorio per selezionare i lotti. Nel caso deciso, la regola di gara era stata espressamente motivata con l’obiettivo di ampliare la partecipazione e la concorrenza.

• art. 104 d.lgs. 36/2023

  Pertanto, va ritenuto valido il contratto di avvalimento di garanzia suddetto nella parte relativa alla messa a disposizione da parte dell’impresa individuale Cioffi Gianfranco dei requisiti di carattere “economico, finanziario … previsti dal Bando di Gara indicato in premessa con riferimento particolare al fatturato”, non risultando sul punto necessaria l’indicazione della messa a disposizione di ulteriori mezzi e risorse specificamente indicati.

  Nell’avvalimento di garanzia, diretto a mettere a disposizione la solidità economico-finanziaria dell’ausiliaria, non è necessaria la specificazione di mezzi e risorse operative proprie dell’avvalimento tecnico-operativo. L’impegno dell’ausiliaria verso la stazione appaltante può risultare dalle pattuizioni del contratto; l’assenza di un corrispettivo espresso non comporta da sola nullità, considerato che il contratto è normalmente oneroso ma può rispondere anche a un interesse dell’ausiliaria.

• art. 107, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Con specifico riferimento a tale ipotesi l’Adunanza Plenaria ha chiarito che l’amministrazione aggiudicatrice “deve poi in ogni caso procedere alla verifica dell’avvenuto versamento del contributo (potendosi altrimenti ravvisare una sua responsabilità contabile e nei confronti dell’Anac) e, in caso di accertata violazione, chiedere l’adempimento e, in caso di persistente inadempimento, dichiarare, anche in questo caso, inammissibile l’offerta, con segnalazione all’Anac, affinché attivi le procedure di riscossione coattiva”.

  In caso di inversione procedimentale, la verifica del pagamento del contributo ANAC può avvenire dopo l’esame delle offerte. Accertato il mancato pagamento, la stazione appaltante deve richiederlo e può dichiarare inammissibile l’offerta soltanto in caso di persistente inadempimento.

• art. 1, comma 67, l. 266/2005

  Con tale pronuncia l’Adunanza Plenaria ha evidenziato la diversità ontologica tra requisiti di partecipazione ed avvenuto pagamento del contributo in discussione.

  Il pagamento del contributo ANAC è una condizione estrinseca alla procedura, distinta dai requisiti di partecipazione; la sua regolarizzazione è consentita nei limiti precisati dall’Adunanza Plenaria, senza esclusione automatica per il solo mancato pagamento entro il termine di presentazione dell’offerta.

• art. 222 d.lgs. 36/2023

  Con tale pronuncia l’Adunanza Plenaria ha evidenziato la diversità ontologica tra requisiti di partecipazione ed avvenuto pagamento del contributo in discussione.

  La disciplina del contributo ANAC richiamata dal Codice dei contratti pubblici va applicata distinguendo il pagamento dai requisiti di partecipazione e consentendo il soccorso secondo i limiti temporali indicati dall’Adunanza Plenaria.

• art. 1, comma 2, d.lgs. 36/2023

  Ancora, significativamente tale pronuncia ha richiamato i principi di proporzionalità e del risultato come canoni ermeneutici del D. Lgs. 36/2023: in base al primo “applicare la misura amministrativa della esclusione automatica di un operatore economico per il mancato adempimento entro il termine di presentazione delle offerte di una obbligazione avente ad oggetto somme di denaro di «piccoli importi» (cfr. art. 57, par. 3, dir. eur. 26 febbraio 2014, n. 24), senza possibilità del soccorso istruttorio, costituirebbe una misura “sproporzionata””; in base al secondo “occorre evitare, in presenza di fattispecie come quella rilevante in questa sede, forme di esclusione automatica dalla gara di una offerta presentata da un operatore economico, il cui esame potrebbe consentire di meglio raggiungere il risultato programmato con il contratto”.

  Proporzionalità e principio del risultato orientano l’applicazione delle regole di gara: il mancato pagamento di un contributo di modesto importo non giustifica l’esclusione automatica senza possibilità di regolarizzazione, quando il pagamento sia poi effettuato nei termini compatibili con la disciplina.

Massime di principio

• Quando la lex specialis limita la partecipazione a un solo lotto e dispone che, in caso di più offerte, si consideri soltanto la prima presentata, il vincolo può operare in senso sostanziale anche nei confronti di operatori formalmente distinti ma riconducibili, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, a un unico centro decisionale. La prima offerta va individuata in ordine cronologico; l’offerta successiva del medesimo centro sostanziale non può essere considerata.
• Nelle gare suddivise in lotti autonomi, la causa di esclusione relativa a offerte imputabili a un unico centro decisionale e la dichiarazione DGUE corrispondente riguardano la singola procedura del lotto: la partecipazione di un operatore collegato a un lotto diverso non rende, di per sé, falsa la dichiarazione resa per il lotto considerato.
• L’avvalimento di garanzia, avente a oggetto la solidità economico-finanziaria e il fatturato dell’ausiliaria, non richiede la specifica indicazione di mezzi e risorse operative, necessaria invece per l’avvalimento tecnico-operativo. L’impegno dell’ausiliaria verso la stazione appaltante può essere contenuto nel contratto; la mancanza di un corrispettivo espresso non determina automaticamente la nullità, poiché l’avvalimento è normalmente oneroso ma può rispondere anche a un interesse dell’ausiliaria.
• Con l’inversione procedimentale, la verifica del pagamento del contributo ANAC non deve necessariamente precedere la valutazione delle offerte. Se il pagamento non risulta, la stazione appaltante deve richiederne la regolarizzazione e l’inammissibilità dell’offerta consegue soltanto al persistente inadempimento; il pagamento effettuato prima dell’aggiudicazione può evitare l’esclusione, alla luce della natura estrinseca della condizione e dei principi di proporzionalità e del risultato.
• La valutazione tecnica ed economica delle offerte è sindacabile dal giudice quando presenti manifesta illogicità, contraddittorietà o travisamento. È illegittimo attribuire zero punti a un’offerta economica perché non sarebbero stimati i costi di eventi quando il relativo PEF indica voci e importi di spesa, se al contempo è considerato affidabile il PEF di un concorrente che espone i ricavi degli eventi senza indicarne i costi. In tale situazione va rinnovata la valutazione, senza che il giudice sostituisca la commissione nell’attribuzione del punteggio.

Come è indicizzato