Ordinanza n. 191/2026 - Bari, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato il verbale di gara con cui la Provincia di Foggia, applicando la clausola del disciplinare e l’art. 54, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023, ha disposto l’esclusione automatica delle offerte anomale, comprese quelle presentate dalla ricorrente per i quattro lotti. Ha inoltre chiesto la declaratoria di nullità o, in subordine, l’annullamento della clausola del disciplinare che prevedeva l’esclusione automatica mediante il metodo di calcolo della soglia di anomalia, nonché la dichiarazione di inefficacia dei contratti eventualmente stipulati e il subentro nel lotto B. La censura centrale riguarda l’applicazione dell’esclusione automatica a una procedura avente importo stimato di € 8.016.000,00, superiore alle soglie di rilevanza comunitaria. Secondo il giudice, dalla formulazione dell’art. 54 del codice dei contratti, letta alla luce dell’art. 110 del medesimo codice, dell’art. 69 della direttiva 2014/24/UE e dei principi di favor partecipationis, concorrenza e accesso al mercato, emergono possibili criticità nell’utilizzo di meccanismi automatici di esclusione delle offerte anomale in appalti sopra soglia.

La decisione

Il TAR ha accolto la domanda cautelare e ha sospeso l’efficacia dell’esclusione disposta. In sede cautelare ha ritenuto che le censure della ricorrente presentassero un adeguato fumus boni iuris, rilevando che l’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 subordina l’esclusione automatica a condizioni specifiche e la circoscrive ai contratti di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea. Il giudice ha ritenuto opportuno definire il contenzioso nel merito re adhuc integra, anche in considerazione della sollecita fissazione dell’udienza prevista per il rito appalti. Non è stata decisa in via definitiva la validità della clausola del disciplinare, né sono state esaminate definitivamente le domande relative all’inefficacia dei contratti e al subentro. Le spese della fase cautelare sono state compensate. L’udienza pubblica di merito è stata fissata al 22 settembre 2026.

Norme richiamate

• art. 54, comma 1, d.lgs. 36/2023

  Nel caso in cui siano ammesse almeno cinque o più offerte si procederà [...] alla determinazione della soglia di anomalia [...] procedendo quindi con l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia.

  La previsione dell’esclusione automatica delle offerte anomale è subordinata a condizioni specifiche ed è circoscritta ai contratti di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  La norma è richiamata quale parametro da considerare, insieme all’art. 54, per valutare i limiti dell’esclusione automatica delle offerte anomale.

• art. 69 direttiva 2014/24/UE

  La disposizione è richiamata come parametro eurounitario in materia di offerte anormalmente basse, rilevante per valutare criticamente meccanismi di esclusione automatica negli appalti sopra soglia.

• art. 71 d.lgs. 36/2023

  Individua la procedura aperta nell’ambito della quale è stata indetta la gara.

• art. 108, comma 3, d.lgs. 36/2023

  Prevede il criterio del minor prezzo, adottato nella procedura.

• art. 14 d.lgs. 36/2023

  È richiamato per determinare l’importo stimato della procedura e la sua collocazione sopra le soglie di rilevanza comunitaria.

• art. 55 c.p.a.

  Costituisce il fondamento processuale della domanda cautelare.

Massime di principio

• L’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse prevista dall’art. 54, comma 1, del d.lgs. 36/2023 è subordinata alle condizioni stabilite dalla norma e, per quanto rileva, opera per i contratti di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea.
• In una procedura di gara sopra soglia europea, l’applicazione automatica di una formula matematica per escludere le offerte anomale può presentare profili di illegittimità quando prescinda dalla verifica prevista per le offerte anormalmente basse e dal contraddittorio con l’operatore economico.
• L’interpretazione delle disposizioni nazionali sull’anomalia dell’offerta deve essere coordinata con l’art. 69 della direttiva 2014/24/UE e con i principi di favor partecipationis, concorrenza e accesso al mercato.
• In sede cautelare, la sospensione dell’esclusione è giustificata dal fumus boni iuris quando l’amministrazione abbia applicato l’esclusione automatica in una procedura di importo superiore alle soglie europee, in possibile contrasto con i limiti testuali dell’art. 54 del d.lgs. 36/2023.

Come è indicizzato