Sentenza n. 4986/2026 - Napoli, Sezione 3

Esito

La controversia

La ricorrente ha proposto due ricorsi connessi. Con il primo ha impugnato il diniego comunale dell'istanza di condono edilizio presentata nel 1995 ai sensi della l. 724/1994, chiedendo anche l'accertamento della formazione del silenzio-assenso e dell'implicito rilascio del titolo. Ha dedotto violazione di legge ed eccesso di potere, sostenendo che, decorso il termine di ventiquattro mesi dall'ultima integrazione documentale del 2008, si sarebbe formato il silenzio-assenso; che il vincolo paesaggistico sarebbe stato successivo alla realizzazione dell'abuso; che il Comune avrebbe dovuto acquisire l'assenso dell'ente proprietario dell'area senza sostituirsi ad esso; che la Commissione locale per il paesaggio avrebbe ecceduto le proprie competenze; nonché violazione dei principi di autotutela, tipicità, leale collaborazione, difetto di motivazione, difetto di istruttoria e sviamento. La ricorrente ha inoltre contestato la competenza territoriale del Comune di Portici, sostenendo che l'area sarebbe ricaduta nel Comune di Ercolano. Il Comune ha eccepito l'infondatezza delle censure, rilevando l'omessa integrazione documentale, l'esistenza del vincolo paesaggistico, la mancata acquisizione del parere dell'autorità paesaggistica e l'assenza di idonea disponibilità dell'area, in parte pubblica e in parte privata. Con il secondo ricorso la ricorrente ha impugnato l'ordinanza comunale di divieto di prosecuzione e chiusura dell'attività commerciale, deducendo l'illegittimità derivata dal diniego di condono, la violazione dei principi di autotutela e leale collaborazione, difetto di motivazione e istruttoria, sviamento e sostenendo che il Comune avrebbe dovuto attendere la definizione del primo giudizio e qualificare il proprio intervento come annullamento d'ufficio, soggetto ai presupposti dell'art. 21-nonies l. 241/1990.

La decisione

Il TAR ha riunito i due ricorsi per connessione soggettiva e oggettiva e li ha respinti entrambi. Quanto al diniego di condono, ha ritenuto infondata la tesi del silenzio-assenso. L'intero territorio di Portici era sottoposto a vincolo paesaggistico sin dal d.m. 4 ottobre 1961, anteriore alla realizzazione dell'opera per come provata in giudizio; in ogni caso, anche un vincolo sopravvenuto avrebbe imposto la valutazione dell'attuale compatibilità dell'opera da parte dell'autorità preposta. In assenza del parere paesaggistico favorevole, non poteva decorrere il termine utile alla formazione del silenzio-assenso. Il Collegio ha inoltre ritenuto legittimo il recepimento, da parte del Comune, del parere della Commissione locale per il paesaggio. Ha considerato legittima la richiesta di documentazione sulla disponibilità dell'area, poiché il manufatto di 22 mq eccedeva l'originaria concessione di occupazione di soli 6 mq, riferita a un chiosco smontabile per la vendita di fiori e ceri, non a un esercizio di bar; la concessione non costituiva una servitù sulla strada pubblica. Non risultava inoltre documentato il titolo relativo alla porzione di area privata. La contestazione sulla localizzazione nel Comune di Ercolano è stata ritenuta non provata e comunque superata dalla documentazione catastale prodotta dal Comune, non contestata dalla ricorrente, dalla quale risultava la ricaduta del manufatto nel territorio di Portici. Quanto al secondo ricorso, il TAR ha rilevato che il diniego di condono era valido ed efficace, non essendo stato sospeso e non essendo stata proposta istanza cautelare nel primo giudizio; pertanto il Comune non doveva attendere la definizione di quel giudizio. Le censure direttamente rivolte contro il diniego sono state ritenute inammissibili nel secondo giudizio, ma comunque infondate in ragione della legittimità già accertata del diniego. Il carattere abusivo dei locali giustificava il divieto di prosecuzione e la chiusura dell'attività, poiché la regolarità urbanistico-edilizia e la disponibilità giuridica dei locali costituiscono presupposti permanenti dell'esercizio commerciale. Infine, l'ordinanza non è stata qualificata come annullamento d'ufficio: il giudice, in applicazione del principio iura novit curia, l'ha ricondotta alla categoria della decadenza accertativa, espressione di una potestà pubblicistica sanzionatoria e ripristinatoria volta ad accertare l'inosservanza dei presupposti e degli obblighi necessari alla prosecuzione dell'attività. La ricorrente è stata condannata alle spese, liquidate complessivamente in € 4.000,00, oltre accessori.

Norme richiamate

• l. 724/1994

  Disciplina il condono edilizio cui si riferiva l'istanza della ricorrente.

• art. 35 l. 47/1985

  Letto in relazione all'art. 32 della medesima legge, esclude la formazione del silenzio-assenso sul condono per opere vincolate prima dell'acquisizione di un parere favorevole dell'autorità paesaggistica e del successivo decorso del termine previsto.

• art. 32 l. 47/1985

  Subordina il rilascio della sanatoria per opere realizzate su aree vincolate al parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo.

• l. 1497/1939

  Costituisce la base normativa del vincolo paesaggistico imposto sull'intero territorio del Comune di Portici con il d.m. 4 ottobre 1961.

• art. 71-bis c.p.a.

  Richiamato in relazione all'istanza di prelievo e alla richiesta di riunione dei ricorsi.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La disciplina dell'annullamento d'ufficio non si applica al provvedimento impugnato, qualificato dal Collegio come decadenza accertativa e non come riesame di un precedente atto.

Massime di principio

• Per le domande di condono edilizio relative a opere realizzate in aree sottoposte a vincolo paesaggistico, il silenzio-assenso non si forma con il mero decorso del tempo: è necessario il previo parere favorevole dell'autorità preposta alla tutela del vincolo e il successivo decorso del termine previsto dalla legge.
• Un vincolo paesaggistico preesistente alla realizzazione dell'abuso impedisce la formazione del silenzio-assenso sul condono in assenza del parere favorevole dell'autorità paesaggistica. Anche un vincolo sopravvenuto non è irrilevante: impone all'amministrazione di valutare l'attuale compatibilità del manufatto con le esigenze di tutela.
• La regolarità urbanistico-edilizia e la disponibilità giuridica dei locali costituiscono presupposti sia iniziali sia permanenti dell'esercizio di un'attività commerciale; l'amministrazione può quindi inibirne la prosecuzione quando i locali siano abusivi o privi di valido titolo di disponibilità.
• Il giudice amministrativo può qualificare il provvedimento sulla base del suo contenuto sostanziale, prescindendo dal nomen iuris utilizzato dalle parti o dall'amministrazione. Un atto volto ad accertare il venir meno dei presupposti per la prosecuzione di un'attività può essere qualificato come decadenza accertativa, anziché come annullamento d'ufficio.
• Un provvedimento amministrativo efficace, non sospeso in sede cautelare, può essere posto a fondamento di ulteriori atti amministrativi; l'amministrazione non è tenuta ad attendere la definizione del giudizio di impugnazione quando il provvedimento presupposto continua a produrre effetti.

Come è indicizzato