Cassazione Civile, Ordinanza n. 21651/2021 del 28/07/2021

Esito

La controversia

La controversia nasce da una gara pubblica per l'affidamento, in appalto integrato, della progettazione esecutiva, del coordinamento della sicurezza, dell'esecuzione dei lavori e della gestione quinquennale di un impianto di depurazione. All'esito della procedura l'aggiudicazione definitiva era stata attribuita a un consorzio stabile; successivamente l'originaria aggiudicazione a favore di un diverso raggruppamento concorrente era stata dichiarata nulla e poi seguita da esclusione, con aggiudicazione al secondo classificato. Il TAR aveva dichiarato inammissibile il ricorso principale dei concorrenti e accolto quello incidentale del consorzio aggiudicatario; il Consiglio di Stato ha invece accolto l'appello principale dei concorrenti, ritenendo non corretta la valutazione dell'amministrazione sulla incompatibilità del progettista indicato e sulla sussistenza del vantaggio competitivo, e ha disposto la riformulazione della valutazione, con declaratoria di inefficacia del contratto stipulato e subentro dell'originario aggiudicatario. Il ricorso per cassazione è stato proposto dal consorzio che aveva ottenuto l'appalto, deducendo tre motivi tutti incentrati sul difetto di giurisdizione: 1) il Consiglio di Stato avrebbe pronunciato sull'inefficacia del contratto senza una specifica domanda di annullamento del contratto, quindi oltre i limiti della domanda e con violazione delle norme processuali e degli artt. 103 e 111 Cost.; 2) avrebbe invaso il merito amministrativo sostituendosi alla stazione appaltante nel valutare l'assenza di vantaggio competitivo ai sensi dell'art. 90, comma 8-bis, d.lgs. 163/2006; 3) avrebbe compiuto un giudizio discrezionale su una valutazione non ancora svolta dalla P.A., violando l'art. 34, comma 2, c.p.a.

La decisione

La Corte di cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso. Ha ritenuto inammissibile il primo motivo perché diretto a censurare errori in procedendo e di interpretazione del giudice amministrativo, che non integrano difetto di giurisdizione. Ha ritenuto inammissibili anche il secondo e il terzo motivo, osservando che il Consiglio di Stato non aveva sostituito il proprio giudizio a quello della P.A., ma aveva svolto un controllo di legittimità sull'operato della stazione appaltante, ordinando una nuova valutazione della situazione di incompatibilità del progettista e condizionando solo all'esito di tale rivalutazione la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro. La Corte ha quindi confermato che la pronuncia del giudice amministrativo rientrava nei limiti esterni della giurisdizione amministrativa e non configurava eccesso di potere giurisdizionale. Il ricorso è stato respinto con condanna del ricorrente alle spese in favore di alcuni controricorrenti e compensazione nei confronti degli aderenti al ricorso.

Norme richiamate

• art. 111 Cost.

  delimita il sindacato della Cassazione ai soli limiti esterni della giurisdizione; gli errori in iudicando o in procedendo del giudice speciale non bastano a integrare eccesso di potere giurisdizionale

• art. 103 Cost.

  richiamato come parametro del riparto di giurisdizione, ma non ritenuto violato

• art. 121 c.p.a.

  richiamato come norma sulle conseguenze dell'annullamento dell'aggiudicazione e del contratto, ma la censura è stata ritenuta inammissibile

• art. 122 c.p.a.

  richiamato come base per la declaratoria di inefficacia del contratto e il subentro, istituti ritenuti propri del giudice amministrativo

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  richiamato dal ricorrente, ma la Corte ha escluso che vi fosse stata sostituzione del giudice alla P.A.

• art. 90, comma 7, d.lgs. n. 163 del 2006

  evocato per la riferibilità della paternità dell'elaborato progettuale e della documentazione di gara

• art. 90, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006

  disciplina il divieto di cumulo tra attività di progettazione e successivo affidamento dell'appalto; la Corte valorizza il fatto che il giudice amministrativo ne ha dato una lettura di legittimità e non sostitutiva

• art. 90, comma 8-bis, d.lgs. n. 163 del 2006

  prevede la prova liberatoria dell'assenza di un vantaggio competitivo idoneo a falsare la concorrenza

• art. 21-septies L. n. 241 del 1990

  richiamato in relazione all'annullamento in autotutela e all'assenza dei presupposti tassativi che esonerano dall'avviso di avvio del procedimento

• art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006

  richiamato per le cause di esclusione, ma la contestazione sulle condanne e sulle dichiarazioni è stata ritenuta non idonea a fondare il difetto di giurisdizione

• art. 136 cod. contr. pubbl.

  richiamato in relazione alla risoluzione per grave inadempimento in un diverso appalto

• art. 13, comma 1-quater, d.P.R. n. 115 del 2002

  richiamato per il raddoppio del contributo unificato in caso di inammissibilità del ricorso

Massime di principio

• Il difetto di giurisdizione denunciabile in cassazione ex art. 111, ottavo comma, Cost. ricorre solo quando il giudice speciale travalichi i limiti esterni della propria giurisdizione; non è configurabile per errori di interpretazione della norma o per errori processuali, che restano interni alla giurisdizione esercitata.
• Nel contenzioso sugli appalti pubblici, la pronuncia di inefficacia del contratto e di subentro del ricorrente rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo quando sia conseguenza dell'annullamento dell'aggiudicazione o di una illegittimità procedimentale dedotta nel giudizio.
• Non integra eccesso di potere giurisdizionale il controllo del giudice amministrativo che, senza sostituirsi alla stazione appaltante, verifichi la legittimità del provvedimento e ordini una nuova valutazione amministrativa su incompatibilità, vantaggio competitivo o cause di esclusione.
• La censura di sconfinamento nel merito è infondata se la decisione giudiziale non esprime una volontà autoesecutiva che sostituisce stabilmente quella dell'amministrazione, ma si limita a rimettere alla P.A. l'adozione del provvedimento dovuto all'esito di una rivalutazione.
• Per dedurre utilmente il difetto di giurisdizione occorre colpire la ratio decidendi effettiva della sentenza impugnata; una critica che non affronti il fondamento della decisione è inammissibile.

Come è indicizzato