Corte di giustizia, Sentenza C-263/19

Modifica illegittima di un contratto di appalto pubblico e sanzione dell’aggiudicatario

La sentenza riguarda un rinvio pregiudiziale della Fővárosi Törvényszék (Corte di Budapest-Capitale, Ungheria) in una controversia tra T-Systems Magyarország Zrt., BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt. e l’autorità ungherese competente in materia di appalti pubblici. La questione nasce da ammende inflitte a entrambe le società per avere modificato, in corso di esecuzione, un contratto di appalto senza indire una nuova procedura di aggiudicazione.

Fatti e procedimento principale

BKK, ente aggiudicatore operante nel settore del trasporto pubblico, aveva concluso nel 2013 con T-Systems un contratto per la produzione, il trasporto, l’installazione e la gestione di distributori automatici di biglietti. Nel 2017 le parti avevano apportato più modifiche al contratto, tra cui l’integrazione di un modulo software per l’acquisto dei biglietti via Internet. L’autorità ungherese per gli appalti pubblici ha avviato d’ufficio un procedimento per violazione delle norme nazionali in materia di modifica del contratto e la commissione arbitrale ha ritenuto che le modifiche avrebbero richiesto una nuova procedura di appalto. Ha quindi inflitto un’ammenda sia a BKK sia a T-Systems.

Questioni pregiudiziali

Il giudice del rinvio ha chiesto, in sostanza:

• se il diritto dell’Unione osti a una disciplina nazionale che attribuisca un illecito anche all’aggiudicatario, oltre che all’ente aggiudicatore, quando la modifica illegittima del contratto presuppone l’azione congiunta delle parti;
• se sia compatibile con il diritto UE la possibilità di sanzionare l’aggiudicatario con un’ammenda diversa dalla riduzione della durata del contratto;
• se, nella determinazione dell’ammenda, sia sufficiente il rapporto contrattuale tra le parti oppure occorra valutare il comportamento di ciascuna di esse.

Normativa rilevante richiamata dalla Corte

La Corte ha richiamato principalmente:

• la direttiva 2014/25/UE, in particolare l’articolo 1, paragrafo 2, e l’articolo 89;
• la direttiva 89/665/CEE, articolo 2 sexies, paragrafo 2;
• la direttiva 92/13/CEE, articolo 2 sexies, paragrafo 2;
• la direttiva 2007/66/CE, considerando 19, 20 e 21. Ha inoltre precisato che, nel caso concreto, la direttiva 2014/25 è quella applicabile ratione materiae, e non la direttiva 2014/24, sebbene la domanda del giudice nazionale facesse riferimento anche a quest’ultima e ai suoi considerando e articoli sulla modifica dei contratti.

Esclusione della Carta e riformulazione del quesito

La Corte ha anzitutto escluso la pertinenza dell’articolo 41 della Carta, poiché si rivolge alle istituzioni, agli organi e agli organismi dell’Unione e non agli Stati membri. Quanto all’articolo 47 della Carta, la Corte ha rilevato che non emergeva alcun elemento idoneo a dimostrare una compressione del diritto a un ricorso effettivo o a un giudice imparziale. Ha poi riformulato le questioni per ricondurle alle disposizioni effettivamente pertinenti della direttiva 2014/25 e delle direttive sui ricorsi.

Ragionamento della Corte sulle prime due questioni

La Corte ha osservato che le direttive 89/665 e 92/13 disciplinano i ricorsi proposti dagli operatori economici lesi o potenzialmente lesi da una violazione, ma non realizzano un’armonizzazione completa dei rimedi in materia di appalti pubblici. Di conseguenza, gli articoli 2 sexies, paragrafo 2, di tali direttive non impediscono a uno Stato membro di prevedere anche una procedura di ricorso avviata d’ufficio da un’autorità di controllo e di sanzionare l’aggiudicatario insieme all’ente aggiudicatore. La Corte ha aggiunto che i considerando 19-21 della direttiva 2007/66 confermano la possibilità, per gli Stati membri, di adottare sanzioni alternative e anche più rigorose, senza pregiudicare tale soluzione. Quanto alla direttiva 2014/25, la Corte ha rilevato che l’articolo 1, paragrafo 2, include necessariamente gli operatori economici scelti dall’ente aggiudicatore, e che l’articolo 89 disciplina le modifiche contrattuali durante l’esecuzione, prevedendo i casi in cui una nuova procedura di appalto è necessaria. Tuttavia, tali disposizioni non stabiliscono le conseguenze sanzionatorie che spettano al diritto nazionale quando una modifica sostanziale sia stata effettuata senza nuova gara. Per questo motivo, la Corte ha concluso che tali norme non ostano a una disciplina nazionale che consenta di addebitare l’infrazione e infliggere un’ammenda anche all’aggiudicatario.

Ragionamento della Corte sulla terza questione: proporzionalità della sanzione

La Corte ha precisato che, se il diritto nazionale prevede una simile procedura d’ufficio, essa deve comunque rispettare il diritto dell’Unione e i suoi principi generali, incluso il principio di proporzionalità. In concreto, l’ammenda non può essere determinata soltanto sulla base del fatto che le parti, in virtù del rapporto contrattuale, devono agire congiuntamente per modificare il contratto. L’autorità o il giudice devono invece valutare il comportamento concreto di ciascuna parte nel periodo in cui la modifica è stata prospettata. La Corte ha indicato, per l’aggiudicatario, che può rilevare se esso abbia preso l’iniziativa della modifica o abbia sollecitato l’ente aggiudicatore a non indire una nuova gara. Invece non può imputarsi all’aggiudicatario, ai fini della quantificazione della sanzione, la sola mancata indizione della gara, poiché tale decisione rientra nelle prerogative dell’ente aggiudicatore.

Dispositivo

La Corte ha dichiarato che:

• le disposizioni richiamate non ostano a una normativa nazionale che consenta di sanzionare anche l’aggiudicatario con ammenda per la modifica illegittima di un contratto di appalto pubblico in corso di esecuzione;
• tuttavia, l’importo dell’ammenda deve essere fissato tenendo conto dei comportamenti propri di ciascuna parte.

Principio di rilievo operativo

La pronuncia è rilevante perché conferma che, in materia di appalti pubblici, la responsabilità sanzionatoria può essere estesa anche all’operatore economico aggiudicatario quando concorra alla modifica illegittima del contratto, ma la sanzione deve essere individualizzata e proporzionata, non potendo fondarsi solo sulla necessità del consenso contrattuale tra le parti.