Corte di giustizia, Sentenza C-223/16

Appalti pubblici e perdita dei requisiti dell’impresa ausiliaria

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano in una controversia relativa a una gara per lavori pubblici, progettazione esecutiva e coordinamento della sicurezza. Il tema centrale è se l’offerente che si avvale delle capacità di un’impresa ausiliaria possa sostituirla quando questa perda, dopo la presentazione dell’offerta, i requisiti richiesti per la partecipazione.

Fatti e procedimento principale

Nel giugno 2013 il Provveditorato Interregionale per le Opere Pubbliche per la Campania e il Molise, quale ente delegato dell’A.R.Ca.Di.S., bandisce una procedura aperta per il progetto "La Bandiera Blu" del Litorale Domizio. Il disciplinare richiede specifiche attestazioni SOA per le prestazioni di progettazione ed esecuzione.

La Casertana Costruzioni Srl partecipa come capogruppo di un costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese e dichiara di avvalersi delle qualificazioni di due imprese ausiliarie, tra cui il Consorzio Stabile GAP. Nel corso della procedura, dopo la chiusura della fase di ammissione, tale impresa ausiliaria perde la qualificazione richiesta e resta qualificata solo per una categoria inferiore. L’appalto viene aggiudicato al raggruppamento guidato dal Consorzio Stabile Infratech, mentre la Casertana si colloca al secondo posto.

Il TAR Campania accoglie il ricorso incidentale dell’aggiudicataria, ritenendo che la perdita della qualificazione dell’impresa ausiliaria comporti l’esclusione automatica del raggruppamento della Casertana, senza rilievo della forza maggiore. La Casertana propone appello al Consiglio di Stato, sostenendo che la perdita non le è imputabile e che avrebbe dovuto esserle consentita la sostituzione dell’ausiliaria.

Questione pregiudiziale

Il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, eventualmente letti alla luce dell’articolo 63 della direttiva 2014/24, ostino a una normativa nazionale che:

• vieta la sostituzione dell’impresa ausiliaria che abbia perso i requisiti dopo la presentazione dell’offerta;
• comporta l’esclusione automatica dell’operatore economico, anche se la perdita dei requisiti non gli sia riconducibile.

Normativa dell’Unione rilevante

La Corte richiama innanzitutto:

• l’articolo 47, paragrafo 2, della direttiva 2004/18, sul ricorso alle capacità di altri organismi;
• l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, sulla possibilità di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti per dimostrare la disponibilità delle risorse necessarie;
• l’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, che disciplina in modo più articolato l’avvalimento e prevede la sostituzione del soggetto che non soddisfi un criterio di selezione o versi in una causa di esclusione;
• l’articolo 267 TFUE, quale base del rinvio pregiudiziale.

Sono richiamate anche le disposizioni del diritto italiano contenute negli articoli 40 e 49 del decreto legislativo n. 163 del 2006.

Ragionamento della Corte sull’applicabilità della direttiva 2014/24

La Corte osserva anzitutto che la direttiva applicabile è quella vigente alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice ha scelto la procedura di gara. Poiché il bando è stato pubblicato nel giugno 2013, la direttiva 2014/24 non era ancora applicabile ratione temporis.

Inoltre, la Corte precisa che l’articolo 63 della direttiva 2014/24 non può essere usato come criterio interpretativo dell’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18, perché non si limita a chiarire la disciplina previgente ma introduce modifiche sostanziali. La nuova norma, infatti, specifica condizioni ulteriori, tra cui la possibilità/obbligo di sostituzione del soggetto che non soddisfi i criteri di selezione o sia colpito da cause di esclusione.

Ragionamento della Corte sulla direttiva 2004/18

La Corte ribadisce la propria giurisprudenza secondo cui gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 riconoscono agli operatori economici il diritto di fare affidamento sulle capacità di soggetti terzi, purché dimostrino di disporre dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto. Tale facoltà è coerente con l’obiettivo di aprire gli appalti alla concorrenza e di favorire l’accesso delle piccole e medie imprese.

Tuttavia, la Corte pone al centro i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza sanciti dall’articolo 2 della direttiva 2004/18. Da tali principi deriva che, in linea di principio, le offerte non possono essere modificate dopo il deposito. Sono ammesse solo correzioni o chiarimenti su aspetti marginali o errori materiali evidenti, non modifiche sostanziali.

Nel caso di specie, consentire a un raggruppamento di sostituire, in modo imprevedibile e dopo la presentazione dell’offerta, un’impresa ausiliaria che abbia perso una qualificazione essenziale equivarrebbe a una modifica sostanziale dell’offerta e persino dell’identità del raggruppamento. Ciò richiederebbe nuovi controlli da parte dell’amministrazione aggiudicatrice e conferirebbe un vantaggio competitivo indebito, alterando la concorrenza effettiva.

La Corte aggiunge che, pur essendo possibile il ricorso a capacità di terzi, il capogruppo del raggruppamento resta responsabile del rispetto dei requisiti di partecipazione e degli obblighi fissati dal bando, anche se la perdita dei requisiti dipenda dall’impresa ausiliaria.

Decisione

La Corte risponde che l’articolo 47, paragrafo 2, e l’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale che esclude la sostituzione dell’impresa ausiliaria che abbia perso i requisiti dopo il deposito dell’offerta e che comporta l’esclusione automatica dell’operatore economico.

Principi affermati

• Nel regime della direttiva 2004/18, l’avvalimento consente di fare affidamento sulle capacità di terzi, ma non implica un diritto alla sostituzione dell’ausiliaria dopo la presentazione dell’offerta.
• L’articolo 63 della direttiva 2014/24 non si applica ratione temporis e non può retroagire come criterio interpretativo della disciplina previgente.
• La sostituzione dell’ausiliaria, in una fase avanzata della procedura, può integrare una modifica sostanziale dell’offerta, incompatibile con parità di trattamento, trasparenza e concorrenza.