Sentenza n. 81/2026 - C.g.a.r.s, Sezione 1

Esito

La controversia

L'Amministrazione ha impugnato la sentenza di primo grado deducendo la violazione e falsa applicazione dell'art. 15, commi 2 e 3, del d.P.R. 52/2009 e dell'art. 2946, sostenendo la legittimità del recupero di euro 21.135,64, corrisposti durante il periodo di aspettativa per infermità dal 15 febbraio 2021 al 16 novembre 2022, dopo il mancato riconoscimento della dipendenza della patologia da causa di servizio. L'Amministrazione aveva compensato tale importo con euro 8.327,75 per ferie non godute, richiedendo quindi la restituzione di euro 12.807,89 lordi, pari a euro 6.934,98 netti. Il militare ha proposto appello incidentale deducendo, da un lato, la violazione degli artt. 7 e seguenti della l. 241/1990, per omessa comunicazione di avvio e mancata partecipazione al procedimento di recupero, e, dall'altro, l'erroneità della sentenza quanto alle ferie non godute e alle eccedenze lavorative. Ha sostenuto che l'infermità e le esigenze eccezionali di servizio avessero impedito di fruire delle ferie e di chiedere tempestivamente il recupero compensativo delle ore eccedenti.

La decisione

Il CGARS ha accolto l'appello principale e riformato la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva escluso la ripetibilità delle somme stipendiali. Ha ritenuto che l'art. 15, comma 3, del d.P.R. 52/2009 disciplini specificamente il caso in cui la dipendenza da causa di servizio non venga riconosciuta, prevedendo la ripetibilità della metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese di aspettativa e della totalità delle somme corrisposte oltre il diciottesimo mese. La previsione del comma 2 relativa alla non ripetibilità, collegata al riconoscimento della dipendenza da causa di servizio e alla non idoneità parziale, non è estensibile al caso di non idoneità totale seguita da congedo per infermità. Neppure la clausola delle disposizioni di maggior favore consente di applicare una disciplina riferita a una fattispecie diversa. Il recupero è stato inoltre ritenuto compatibile con il principio di proporzionalità, anche perché il superamento del termine rilevante era dipeso dalla tardiva presentazione dell'istanza di riconoscimento della dipendenza da causa di servizio rispetto alla conoscenza della patologia. L'appello incidentale è stato respinto. Il motivo sulla partecipazione procedimentale è stato ritenuto infondato, poiché la ripetizione di somme indebitamente percepite costituisce esercizio di un diritto-dovere di natura privatistica ai sensi dell'art. 2033 c.c., non esercizio di potestà amministrativa né autotutela, con conseguente inapplicabilità degli artt. 7 e seguenti e dell'art. 21-nonies della l. 241/1990. Quanto alle ferie, il CGARS ha rilevato che il TAR non aveva respinto l'an della pretesa, ma aveva correttamente quantificato le spettanze sulla base della documentazione amministrativa non contestata. Quanto alle eccedenze lavorative, ha confermato il mancato riconoscimento: per le ore del 2019 la pretesa non era più azionabile per mancata attivazione tempestiva dell'interessato e prova adeguata; per le ore del 2020 non era dovuto il riposo compensativo coincidente con la malattia, essendo necessaria un'apposita istanza e dovendosi coordinare il trattamento retributivo con la tutela della salute e gli equilibri di bilancio pubblico. Le spese sono state compensate per reciproca soccombenza, ferma la spettanza del rimborso del contributo unificato al ricorrente di primo grado in ragione del parziale accoglimento della domanda.

Norme richiamate

• art. 15, commi 2 e 3, d.P.R. 52/2009

  Nel caso in cui non venga riconosciuta la dipendenza da causa di servizio sono ripetibili la metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e tutte le somme corrisposte oltre il diciottesimo mese continuativo di aspettativa

  Il comma 3 disciplina autonomamente il mancato riconoscimento della dipendenza da causa di servizio e consente la ripetizione secondo le modalità previste; la disciplina del comma 2 relativa alla non ripetibilità non è estensibile ai casi di non idoneità totale seguita da congedo per infermità.

• art. 929 d.lgs. 66/2010

  Richiamato quale fondamento della cessazione dal servizio permanente effettivo per infermità dopo il giudizio di non idoneità permanente al servizio militare incondizionato.

• art. 2033 c.c.

  La ripetizione delle somme indebitamente percepite costituisce esercizio di un diritto-dovere dell'Amministrazione di natura privatistica; non richiede l'attivazione di un procedimento di autotutela.

• artt. 7 e 8 l. 241/1990

  Non si applicano al recupero di emolumenti indebitamente percepiti, trattandosi di azione privatistica di ripetizione dell'indebito e non di esercizio di potestà amministrativa.

• art. 21-nonies l. 241/1990

  La disciplina dell'annullamento d'ufficio non trova applicazione al recupero di somme indebitamente erogate, che non costituisce autotutela decisoria.

• art. 14, comma 9, d.P.R. 395/1995

  Richiamato nell'appello incidentale quale termine per la fruizione delle licenze ordinarie maturate e non godute; il giudice ha confermato la quantificazione risultante dalla documentazione amministrativa non contestata.

• art. 17, comma 8, l. 78/1983

  Richiamato nella sentenza di primo grado, non appellata sul punto, per il computo della franchigia sull'indennità operativa.

• l. 937/1977

  Il giudice ha confermato la non monetizzabilità dei giorni relativi alle festività soppresse per il periodo considerato.

• art. 36 Cost.

  La garanzia della retribuzione è stata considerata in coordinamento con altri valori costituzionali e non esclude i limiti derivanti dalla disciplina del recupero compensativo.

• art. 81 Cost.

  Gli equilibri di bilancio pubblico costituiscono un valore da coordinare con la tutela retributiva nel rapporto di impiego pubblico.

• art. 97 Cost.

  Il buon andamento dell'amministrazione è richiamato in relazione alla necessità di preservare gli equilibri finanziari pubblici.

• art. 2 Cost.

  Richiamato nel bilanciamento tra tutela del lavoratore, solidarietà economica e sociale ed equilibrio finanziario della pubblica amministrazione.

Massime di principio

• La disciplina che consente la non ripetibilità delle somme corrisposte durante l'aspettativa per infermità, quando collegata al riconoscimento della dipendenza della patologia da causa di servizio o alla non idoneità parziale, non può essere estesa analogicamente al diverso caso della non idoneità totale seguita da congedo per infermità.
• Quando la dipendenza dell'infermità da causa di servizio non viene riconosciuta, l'art. 15, comma 3, del d.P.R. 52/2009 consente la ripetizione della metà delle somme corrisposte dal tredicesimo al diciottesimo mese continuativo di aspettativa e della totalità delle somme corrisposte oltre il diciottesimo mese.
• Il recupero di emolumenti indebitamente percepiti dalla pubblica amministrazione, fondato sull'art. 2033 c.c., ha natura privatistica e doverosa; non costituisce esercizio di autotutela decisoria e non richiede la comunicazione di avvio del procedimento prevista dagli artt. 7 e seguenti della l. 241/1990.
• Il diritto al recupero compensativo delle ore eccedenti richiede l'attivazione tempestiva dell'interessato mediante apposita istanza entro il periodo utile; il giudice non può sostituirsi alla parte nell'attivazione del diritto né riconoscere il riposo compensativo per un periodo coincidente con la malattia in assenza della richiesta prevista.
• Nel rapporto di pubblico impiego, la garanzia del trattamento retributivo deve essere coordinata con la tutela della salute e con l'esigenza di salvaguardare gli equilibri di bilancio pubblico; tali valori possono giustificare limiti alla monetizzazione o al recupero delle ore eccedenti non tempestivamente richiesti.

Come è indicizzato