Sentenza n. 1321/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’appellante ha contestato la sentenza del TAR Veneto, sostenendo che la controversia rientrasse nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a. La controversia riguardava il diniego, formatosi sulle istanze formulate mediante riserve, di inserire nel contratto la clausola di revisione prezzi prevista dall’art. 29, comma 1, lett. a), del d.l. n. 4/2022, nonché il diniego di applicare il prezzario RFI 2023 e gli ulteriori prezzari 2023 utilizzati per le voci suppletive. L’appellante chiedeva altresì l’accertamento dell’obbligo di RFI di inserire la clausola revisionale e di aggiornare i prezzi contrattuali, previa declaratoria di nullità delle clausole negoziali incompatibili, invocando l’eterointegrazione del contratto ai sensi dell’art. 1339 c.c. Il TAR aveva ritenuto che la pretesa avesse natura di diritto soggettivo all’adempimento di obblighi contrattuali, senza esercizio di potere autoritativo, e che pertanto spettasse al giudice ordinario. L’appellante ha dedotto, invece, che la disciplina dell’art. 29, comma 1, lett. a), del d.l. n. 4/2022 imponeva l’inserimento della clausola già nella lex specialis, rimettendo tuttavia alla stazione appaltante la determinazione del contenuto della clausola mediante il rinvio all’art. 106, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016; da ciò deriverebbe la permanenza di un potere pubblicistico e di un interesse legittimo alla sua corretta esplicazione, anche dopo la stipula della convenzione.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello, annullato la sentenza del TAR Veneto e rinviato gli atti al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105 c.p.a. per l’esame del ricorso nel merito. Il Collegio ha premesso che la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non può fondarsi sulla mera partecipazione della pubblica amministrazione, sul coinvolgimento di un interesse pubblico o sull’appartenenza della controversia a una materia astrattamente indicata dalla legge: è necessario che la pubblica amministrazione agisca come autorità e che la controversia riguardi l’esercizio di un potere, anche mediato o indiretto. In materia di revisione prezzi, quando la clausola contrattuale o la legge stabiliscono in modo puntuale e completo l’an e il quantum dell’adeguamento, senza lasciare margini di discrezionalità alla stazione appaltante, la posizione dell’appaltatore è di diritto soggettivo e la giurisdizione spetta al giudice ordinario. Diversamente, quando la normativa impone l’inserimento della clausola nella lex specialis ma rimette all’amministrazione la determinazione del relativo contenuto, permane un potere valutativo pubblicistico e la posizione dell’operatore economico è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a. Il Collegio ha ritenuto che l’art. 29, comma 1, lett. a), del d.l. n. 4/2022, mediante il rinvio all’art. 106, comma 1, lett. a), secondo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, non stabilisse parametri rigidi e predeterminati, ma lasciasse alla stazione appaltante un significativo margine di valutazione sul contenuto della clausola. La natura pubblicistica del potere non viene meno per effetto della stipulazione della convenzione, poiché la discrezionalità riguardante l’inserimento della clausola nel bando permane anche nella fase esecutiva. Le spese di entrambi i gradi sono state compensate per la complessità delle questioni.

Norme richiamate

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 2, c.p.a.

  Attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla revisione dei prezzi nei contratti pubblici, da interpretare in senso costituzionalmente conforme limitandola ai casi in cui la controversia coinvolga l’esercizio, anche indiretto, di un potere pubblicistico.

• art. 105, comma 2, c.p.a.

  Consente, in caso di declinatoria di giurisdizione, l’annullamento della sentenza e il rinvio degli atti al giudice di primo grado per la prosecuzione del giudizio.

• art. 29, comma 1, lett. a), d.l. n. 4/2022, convertito dalla l. n. 25/2022

  Imponeva l’inserimento della clausola di revisione prezzi negli atti di gara, rinviando alla disciplina dell’art. 106, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 per la conformazione del relativo contenuto e lasciando alla stazione appaltante un margine di valutazione.

• art. 29, comma 1, lett. b), d.l. n. 4/2022, convertito dalla l. n. 25/2022

  Disciplina il meccanismo di compensazione dei prezzi, distinto dalla revisione oggetto della controversia.

• art. 106, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016

  Richiamato dall’art. 29, comma 1, lett. a), del d.l. n. 4/2022, attribuisce all’amministrazione un margine valutativo nella definizione delle clausole di modifica del contratto.

• art. 103, comma 1, Cost.

  giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi

  La giurisdizione esclusiva può riguardare soltanto particolari materie caratterizzate da un collegamento con l’esercizio di poteri pubblicistici, non potendo estendersi a controversie integralmente privatistiche.

• art. 1339 c.c.

  È stato invocato dall’appellante quale fondamento dell’eterointegrazione del contratto mediante l’inserimento della clausola revisionale imposta dalla legge.

• art. 1173 c.c.

  È richiamato per qualificare come rapporto obbligatorio privatistico la pretesa di adeguamento quando la clausola o la legge determinino compiutamente l’obbligo della stazione appaltante.

Massime di principio

• La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di revisione dei prezzi nei contratti pubblici sussiste soltanto quando la controversia coinvolga l’esercizio, anche mediato o indiretto, di un potere autoritativo della pubblica amministrazione; la mera partecipazione dell’amministrazione al rapporto o il generico coinvolgimento di un interesse pubblico non sono sufficienti.
• Quando la clausola revisionale, prevista dal contratto o imposta dalla legge mediante eterointegrazione, determina in modo puntuale e completo l’an e il quantum dell’adeguamento, senza lasciare margini di discrezionalità alla stazione appaltante, la posizione dell’appaltatore è un diritto soggettivo all’adempimento e la controversia spetta alla giurisdizione ordinaria.
• Quando la normativa impone l’inserimento della clausola di revisione prezzi nella lex specialis ma rimette alla stazione appaltante la determinazione del contenuto della clausola o della debenza e del quantum della revisione, l’operatore economico vanta un interesse legittimo al corretto esercizio del potere e la controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
• La natura pubblicistica del potere relativo all’inserimento e alla conformazione della clausola di revisione prezzi non viene meno per effetto della successiva stipulazione del contratto o della convenzione: il potere conserva tale natura anche nella fase esecutiva, ove la pretesa del privato resti collegata alla corretta esplicazione di quel potere.
• Un meccanismo legale di adeguamento automatico dei prezzi, fondato su parametri oggettivi e predeterminati dalla legge, elimina ogni margine discrezionale della pubblica amministrazione e determina una controversia di natura privatistica devoluta al giudice ordinario.

Come è indicizzato