Sentenza n. 748/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

Il RTI appellante, escluso da una procedura aperta Consip per l’affidamento di servizi integrati negli istituti e luoghi di cultura, ha contestato, per quanto residuava dopo la sentenza non definitiva n. 3529 del 2024, l’escussione delle cauzioni provvisorie disposta per tutti i lotti ai quali aveva partecipato. Ha dedotto la violazione del disciplinare, che avrebbe consentito l’escussione solo per condizioni ostative imputabili al concorrente, nonché dell’art. 49, comma 3, d.lgs. n. 163/2006, ritenuto applicabile alla sola ipotesi di dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria. Ha inoltre denunciato la violazione dei principi di proporzionalità, concorrenza e parità di trattamento, poiché le cauzioni erano state incamerate anche per lotti nei quali il RTI non era risultato aggiudicatario. L’escussione era stata disposta automaticamente per effetto dell’esclusione conseguente all’irregolarità contributiva dell’impresa ausiliaria della mandante, senza una valutazione della condotta concreta dell’operatore, delle eventuali regolarizzazioni e della proporzionalità dell’importo della garanzia. Era stato anche prospettato un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, dichiarato manifestamente irricevibile dalla Corte con ordinanza del 12 marzo 2025.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha accolto il motivo residuo e, in parziale riforma della sentenza del TAR, ha accolto in parte il ricorso di primo grado, annullando il provvedimento Consip limitatamente all’escussione delle cauzioni provvisorie. La Sezione ha ritenuto che l’escussione della garanzia nei confronti di un operatore non aggiudicatario non possa operare quale conseguenza automatica dell’esclusione. Alla luce dei principi unionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, l’art. 48 d.lgs. n. 163/2006 deve essere disapplicato nella parte in cui consente l’incameramento automatico, mentre può continuare ad applicarsi quando l’escussione sia subordinata a una valutazione concreta e motivata. Tale valutazione deve riguardare la posizione individuale dell’offerente, le eventuali regolarizzazioni, la tipologia e gravità della condotta e la non manifesta eccessività dell’importo della cauzione; l’amministrazione dispone quindi di un potere discrezionale tanto sull’an quanto sul quantum dell’escussione. Nel caso concreto Consip si era limitata a collegare l’incameramento all’esclusione per carenza del requisito contributivo, senza esaminare la condotta dell’operatore né esercitare il necessario potere discrezionale. Il giudice ha annullato l’escussione senza dettare una specifica conformazione per la riedizione del potere, in ragione del divieto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a. Le spese del doppio grado sono state compensate per la complessità delle questioni e la reciproca soccombenza.

Norme richiamate

• art. 48 d.lgs. n. 163/2006

  quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria […]

  La disposizione è stata disapplicata limitatamente alla parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia; resta applicabile quando l’incameramento sia preceduto da una valutazione concreta e motivata, conforme ai principi unionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza.

• art. 38, comma 1, lett. i), d.lgs. n. 163/2006

  La carenza della regolarità contributiva dell’impresa ausiliaria ha determinato l’esclusione del raggruppamento, ma non giustifica automaticamente l’escussione della cauzione.

• art. 49, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163/2006

  La disposizione è richiamata quale base normativa dell’esclusione collegata alla posizione dell’impresa ausiliaria; la sua violazione non comporta, tuttavia, l’automatica legittimità dell’incameramento della garanzia.

• art. 49, comma 3, d.lgs. n. 163/2006

  È stato invocato dall’appellante per sostenere che l’escussione della garanzia dell’impresa ausiliaria sarebbe prevista solo in caso di dichiarazioni mendaci; la decisione si fonda però principalmente sulla necessità di una valutazione discrezionale e proporzionata dell’escussione.

• art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50/2016

  È richiamato nella prospettazione dell’appellante quale indice della successiva scelta legislativa di circoscrivere l’operatività della garanzia alla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario.

• art. 34, comma 2, c.p.a.

  Ha impedito al giudice di formulare una pronuncia con effetti conformativi, poiché l’amministrazione non aveva mai esercitato il potere discrezionale di valutazione dell’escussione.

• art. 267 TFUE

  È stato invocato per il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, la cui domanda è stata poi dichiarata manifestamente irricevibile.

Massime di principio

• Nei confronti di un operatore economico escluso e non aggiudicatario, l’escussione della cauzione provvisoria non può essere automatica conseguenza dell’esclusione, ma richiede un provvedimento adeguatamente motivato e fondato sui principi unionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza.
• L’amministrazione deve valutare, ai fini dell’escussione della cauzione provvisoria, la posizione individuale dell’offerente, la natura e gravità della condotta, le eventuali regolarizzazioni intervenute e la non manifesta eccessività dell’importo della garanzia rispetto al caso concreto.
• L’escussione della cauzione nei confronti del concorrente non aggiudicatario costituisce esercizio di potere discrezionale sia nell’an sia nel quantum; l’art. 48 d.lgs. n. 163/2006 è disapplicabile solo nella parte incompatibile con il divieto unionale di automatismo.
• La posizione del concorrente primo graduato o destinatario di una proposta di aggiudicazione non equivale a quella dell’aggiudicatario ai fini dell’escussione della garanzia provvisoria; la garanzia opera, secondo la ratio richiamata, in un momento successivo all’aggiudicazione.

Come è indicizzato