Cassazione Civile, Ordinanza n. 24411/2018 del 05/10/2018

Esito

La controversia

Una società era risultata aggiudicataria definitiva, il 3 febbraio 2015, del lotto n. 2 di una procedura in unione di acquisto per l’affidamento triennale del servizio di gestione e manutenzione full risk delle apparecchiature elettromedicali; l’azienda ospedaliera aveva recepito l’aggiudicazione il 16 luglio 2015. Su richiesta dell’amministrazione, l’esecuzione era stata anticipata dal 1° ottobre 2015, prima della stipula del contratto. Il capitolato prevedeva, per le apparecchiature ad elevata complessità manutentiva, l’affidamento della manutenzione al produttore o a un’impresa autorizzata e la produzione dei relativi contratti. Dopo uno scambio di comunicazioni sulla documentazione da presentare e sulla manutenzione degli acceleratori lineari Elekta, l’azienda ospedaliera, con deliberazione del 18 aprile 2016, dichiarava la società decaduta dall’aggiudicazione, disponeva lo scorrimento della graduatoria in favore del RTI secondo classificato e prevedeva l’escussione della garanzia. La società impugnava l’atto davanti al TAR, deducendo, tra l’altro, violazione del capitolato, insussistenza e non gravità dell’inadempimento, violazione della buona fede e dell’affidamento, illegittimità dell’escussione della garanzia e dello scorrimento della graduatoria; chiedeva anche la stipulazione del contratto. L’azienda ospedaliera e il RTI controvertevano inoltre sulla giurisdizione: il RTI sosteneva quella ordinaria, mentre l’azienda ospedaliera quella amministrativa. Dopo che il giudice amministrativo d’appello aveva manifestato dubbi sulla giurisdizione, la società proponeva regolamento preventivo. La Cassazione non decideva il merito delle censure contro la decadenza, ma doveva stabilire quale giudice fosse munito di giurisdizione.

La decisione

Le Sezioni Unite hanno dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario, estendendo tale conclusione anche ai ricorsi per motivi aggiunti, poiché dipendenti dalla cognizione della controversia originaria. Hanno escluso che la decadenza fosse espressione di un potere autoritativo previsto dalla legge o riconducibile all’autotutela amministrativa: l’atto, intervenuto dopo l’aggiudicazione efficace e durante l’esecuzione anticipata concordata, sostanziava una reazione a un preteso inadempimento e una dichiarazione di risoluzione del rapporto secondo il capitolato; la contestazione riguardava inoltre l’interpretazione della disciplina contrattuale e la posizione paritetica delle parti. Le Sezioni Unite hanno precisato che, nel regime del d.lgs. n. 163/2006, la giurisdizione esclusiva amministrativa copre la procedura di affidamento fino all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e gli atti di autotutela che incidano direttamente sulla sua genesi; dopo tale momento e prima dell’efficacia del contratto, la giurisdizione amministrativa sussiste solo se la controversia concerne l’esercizio di uno specifico potere autoritativo previsto dalla legge. In assenza di tale potere, la controversia è devoluta al giudice ordinario. Le spese del regolamento sono state compensate, in considerazione del parziale mutamento della giurisprudenza.

Norme richiamate

• art. 331 c.p.c.

  In sede di regolamento di giurisdizione si configura il litisconsorzio necessario cosiddetto processuale relativamente a tutte le parti del processo, cui si riferisce la richiesta di regolamento, e in tale giudizio trova applicazione la norma l’art. 331 c.p.c., in ordine alla integrazione del contraddittorio nel termine all’uopo fissato (con conseguente declaratoria di inammissibilità qualora tale ordine sia rimasto inosservato), essendo il regolamento di giurisdizione soggetto ai principi delle impugnazioni per quanto riguarda l’instaurazione del contraddittorio.

  Nel regolamento preventivo di giurisdizione devono partecipare tutte le parti del giudizio a quo; la notificazione del controricorso a una parte non raggiunta dal ricorso può tuttavia soddisfare la finalità di instaurare il contraddittorio e rendere superfluo l’ordine di integrazione.

• art. 371-bis c.p.c.

  Ne segue che non si deve far luogo ad un ordine ai sensi dell’art. 371-bis c.p.c. di integrazione del contraddittorio, giacchè il contraddittorio potenziale in questa sede di tutte le parti si deve reputare realizzato in base al principio di diritto secondo cui: “In sede di regolamento di giurisdizione si configura il litisconsorzio necessario cosiddetto processuale relativamente a tutte le parti del processo, cui si riferisce la richiesta di regolamento, e in tale giudizio trova applicazione la norma l’art. 331 c.p.c., in ordine alla integrazione del contraddittorio nel termine all’uopo fissato (con conseguente declaratoria di inammissibilità qualora tale ordine sia rimasto inosservato), essendo il regolamento di giurisdizione soggetto ai principi delle impugnazioni per quanto riguarda l’instaurazione del contraddittorio.

  L’integrazione del contraddittorio prevista per il regolamento non va ordinata quando la partecipazione di tutte le parti risulti già assicurata mediante la notificazione del controricorso; la decisione applica tale regola per escludere la necessità dell’ordine di integrazione.

• art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a.

  Ritengono allora le Sezioni Unite, in forza delle osservazioni sopra svolte sull’esegesi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 al lume dell’art. 7, comma 1 cod. proc. amm., ed all’esito di quanto riscontrato dall’esegesi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 11 che, con riferimento a vicende da quest’ultimo disciplinate, come quella di cui è processo, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo concernesse la vicenda fino all’aggiudicazione definitiva o meglio fino al consolidarsi della stessa con la sua efficacia all’esito dei previsti riscontri (sui quali provvedeva il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 12,comma 1), con la conseguenza della sua estensione agli atti, accordi e comportamenti intervenuti fino a quel momento, ivi compreso il riscontro suddetto.

  La giurisdizione esclusiva amministrativa sulle procedure di affidamento, nel regime considerato, copre la fase procedimentale fino all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, inclusi gli atti e i comportamenti intervenuti entro tale momento.

• art. 7, comma 1, c.p.a.

  Il potere cui fa riferimento l’art. 7, comma 1, ed al quale debbono essere riconducibili i provvedimenti, gli atti, gli accordi ed i comportamenti, sebbene anche mediatamente, dev’essere dunque un potere che alla p.a. sia attribuito o nell’ambito della procedura di affidamento e, quindi, durante il suo espletamento o come potere direttamente incidente su di essa, ancorchè collocantesi dopo il suo espletamento.

  La giurisdizione amministrativa esclusiva richiede che gli atti o comportamenti controversi siano riconducibili, anche mediatamente, a un potere amministrativo attribuito e connesso alla procedura di affidamento; la norma non trasforma in controversia amministrativa ogni lite successiva all’aggiudicazione.

• art. 386 c.p.c.

  Con l’avvertenza che, a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo bastava e basterà con riferimento all’oggetto della controversia insorta, l’esistenza in astratto del potere (e dunque la sua invocazione da parte della p.a.), mentre la verifica dell’esistenza in concreto del potere esercitato, implicando l’accertamento della sussistenza delle condizioni di esercizio dello stesso, apparteneva come appartiene alla cognizione della fondatezza o meno della posizione di interesse legittimo che si configura di fronte al potere.

  Il riparto va individuato in base al petitum sostanziale e alla natura della posizione dedotta. Per radicare la giurisdizione amministrativa è sufficiente che il potere sia previsto in astratto e invocato; la verifica delle concrete condizioni per esercitarlo attiene invece al merito della posizione di interesse legittimo.

• art. 11 d.lgs. n. 163/2006

  In base alle considerazioni svolte si deve affermare che, nella vigenza del codice del processo amministrativo ed in relazione a vicende riconducibili alla disciplina del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 11 il riparto di giurisdizione: a) era ed è disciplinato con la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 cod. proc. amm., sulle controversie relative alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolti dai soggetti colà indicati, da intendersi comprensive della fase procedimentale dall’inizio della procedura sino al suo esito con l’efficacia del suo provvedimento conclusivo, cioè con l’aggiudicazione definitiva, estendendosi detta giurisdizione a qualsiasi provvedimento, atto, accordo e comportamento tenuto entro quel lasso temporale, nonchè in ogni caso ad eventuali provvedimenti dell’amministrazione di annullamento d’ufficio della stessa aggiudicazione definitiva ai sensi della L. n. 241 del 1990, art. 21-octies o comunque previsti da norme di legge, in quanto direttamente incidenti sulla stessa genesi dell’aggiudicazione all’atto della sua effettuazione e, dunque, riconducibili alla relativa procedura;

  L’aggiudicazione definitiva efficace segna il termine della fase di affidamento assoggettata alla giurisdizione esclusiva amministrativa, fatta salva la giurisdizione sugli atti di autotutela direttamente incidenti sulla genesi dell’aggiudicazione. Per le fasi successive si applica il riparto ordinario, salvo l’esercizio di un potere autoritativo previsto dalla legge.

• art. 12 d.lgs. n. 163/2006

  Ritengono allora le Sezioni Unite, in forza delle osservazioni sopra svolte sull’esegesi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 al lume dell’art. 7, comma 1 cod. proc. amm., ed all’esito di quanto riscontrato dall’esegesi del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 11 che, con riferimento a vicende da quest’ultimo disciplinate, come quella di cui è processo, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo concernesse la vicenda fino all’aggiudicazione definitiva o meglio fino al consolidarsi della stessa con la sua efficacia all’esito dei previsti riscontri (sui quali provvedeva il D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 12,comma 1), con la conseguenza della sua estensione agli atti, accordi e comportamenti intervenuti fino a quel momento, ivi compreso il riscontro suddetto.

  I controlli e i riscontri previsti per il consolidamento dell’aggiudicazione definitiva sono compresi nella fase di affidamento soggetta alla giurisdizione esclusiva amministrativa; una volta efficace il contratto, le controversie sulla sua applicazione e interpretazione spettano invece al giudice ordinario, salvo i poteri di autotutela indicati dalla decisione.

• art. 21-quinquies l. n. 241/1990

  La controversia sulla legittimità dell’esercizio del potere di revoca, soggetto ai rigorosi limiti e presupposti indicati dalla norma, essendo controversia sull’esercizio di un potere astrattamente previsto dalla legge, era riconducibile certamente alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo a norma del D.Lgs. n. 104 del 2010, art. 7, comma 4, trattandosi di controversia relativa ad un provvedimento dell’amministrazione.

  La controversia sull’esercizio del potere legale di revoca dell’aggiudicazione appartiene alla giurisdizione amministrativa di legittimità, anche quando la revoca intervenga dopo l’aggiudicazione e incida sul rapporto successivo.

• art. 1337 c.c.

  Ne segue che il provvedimento di decadenza dall’aggiudicazione adottato dal’A.O. Cannizzaro, fermo che per quel che si è detto non è riconducibile all’esercizio di un potere autoritativo, appare espressione di un sostanziale recesso dalle trattative dirette alla stipula del contratto dopo l’aggiudicazione e, dunque, di un potere di natura privatistica, come tale da apprezzare alla stregua dell’art. 1337 c.c. quanto alla sua giustificazione e tenendo conto che la posizione delle parti nella cornice di detta norma si muoveva in un ambito segnato sia dall’art. 11 e dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 12 sia gradatamente dalla lex specialis del futuro contratto, siccome specificata dal Capitolato Speciale di Appalto, in relazione al quale il contenuto del futuro contratto doveva essere determinato.

  Dopo l’aggiudicazione efficace, in assenza di uno specifico potere autoritativo, la relazione fra amministrazione e aggiudicatario è regolata dal diritto comune e dalla buona fede nelle trattative; il recesso sostanziale dalla fase diretta alla stipula va valutato secondo l’art. 1337 c.c., considerando la disciplina legale della procedura e il contenuto del capitolato.

Massime di principio

• Nel regime del d.lgs. n. 163/2006, la giurisdizione esclusiva amministrativa sulle procedure di affidamento si estende dalla loro apertura fino all’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, inclusi gli atti e i comportamenti della fase procedimentale e gli atti di autotutela che incidono direttamente sulla genesi dell’aggiudicazione.
• Dopo l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e prima dell’efficacia del contratto, la giurisdizione si determina secondo il criterio ordinario: spetta al giudice amministrativo se la controversia riguarda l’esercizio di un potere autoritativo previsto dalla legge; in mancanza, la posizione delle parti è paritetica e la controversia appartiene al giudice ordinario.
• L’esecuzione anticipata concordata prima della stipula, in assenza di una diversa disciplina specifica, è riconducibile a un rapporto convenzionale regolato dal capitolato; le controversie sull’interpretazione degli obblighi assunti e sulla reazione a un preteso inadempimento spettano al giudice ordinario.
• La qualificazione dell’atto amministrativo dipende dalla sua sostanza e dal potere concretamente invocato, non dal nomen iuris: una dichiarazione di decadenza che, in assenza di base autoritativa, reagisce a un preteso inadempimento può avere natura privatistica e sostanziare la risoluzione del rapporto.
• Nel regolamento di giurisdizione, tutte le parti del giudizio a quo sono parti necessarie; tuttavia, la notifica del controricorso da parte di un resistente alla parte non raggiunta dal ricorso può realizzare il contraddittorio e rendere superflua l’integrazione.

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