Sentenza n. 3809/2026 - Napoli, Sezione 9

Esito

La controversia

La ricorrente impugnava l'esclusione dalla procedura selettiva, disposta per asserita mancanza del requisito dell'anzianità di servizio di sette anni, di cui cinque nella disciplina di Medicina interna o equipollente, con specializzazione nella disciplina o equipollente, ovvero di dieci anni nella disciplina. Deduceva: violazione dell'art. 3 l. 241/1990 e carenza di motivazione; violazione del d.P.R. 484/1997, del d.m. 184/2000 e dell'art. 18 l. 241/1990, con difetto di istruttoria; violazione dei d.m. 30 gennaio 1998 e 23 marzo 2000, erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti; violazione dell'art. 2, comma 1-bis, d.l. 583/1996, degli artt. 97 Cost. e 1 l. 241/1990, del d.m. 30 gennaio 1998, nonché dei principi di favor partecipationis, logicità e coerenza. L'ASL eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, richiamando il recente orientamento delle Sezioni unite della Corte di cassazione.

La decisione

Il TAR ha accolto l'eccezione preliminare dell'ASL e ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, ritenendo sussistente la giurisdizione del giudice ordinario. Il Collegio ha preso atto del recente principio affermato dalle Sezioni unite della Corte di cassazione, secondo cui l'incarico di direzione di una struttura sanitaria complessa, anche alla luce dell'art. 15, comma 7-bis, d.lgs. 502/1992 come modificato dalla l. 118/2022, non è conferito mediante pubblico concorso e non integra una progressione verticale con passaggio a una posizione funzionale qualitativamente diversa. La procedura e il conferimento dell'incarico rientrano quindi nell'ambito degli atti del datore di lavoro privato ai sensi dell'art. 5, comma 2, d.lgs. 165/2001; non trova applicazione l'art. 63, comma 4, dello stesso decreto, che attribuisce al giudice amministrativo le controversie relative alle procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti pubblici. La modifica normativa del 2022, pur imponendo vincoli alla scelta del direttore generale e rafforzando la tutela di imparzialità e buon andamento, non ha mutato la natura privatistica dell'incarico. Il TAR non ha esaminato i motivi relativi alla legittimità dell'esclusione. Ha dichiarato salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda, purché il giudizio sia riproposto davanti al giudice ordinario entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato, ferme le preclusioni e decadenze maturate. Le spese sono state integralmente compensate per la sopravvenienza dell'orientamento giurisprudenziale.

Norme richiamate

• art. 15, comma 7-bis, d.lgs. 502/1992

  «anche in base alla disciplina dettata dal comma 7-bis dell’art. 15 del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato dall’art. 20 della legge 5 agosto 2022, n. 118, l’incarico di direzione di struttura sanitaria complessa non è conferito tramite un pubblico concorso»

  La procedura per il conferimento dell'incarico di direzione di struttura sanitaria complessa non costituisce pubblico concorso e resta espressione di un potere privatistico datoriale.

• art. 20 l. 118/2022

  La modifica dell'art. 15, comma 7-bis, d.lgs. 502/1992 ha introdotto un vincolo alla scelta del direttore generale, ma non ha trasformato la natura privatistica dell'incarico in una procedura concorsuale pubblica.

• art. 63, comma 4, d.lgs. 165/2001

  La disposizione non si applica alle controversie sul conferimento dell'incarico di direzione di struttura sanitaria complessa, perché tale incarico non è conferito mediante pubblico concorso.

• art. 5, comma 2, d.lgs. 165/2001

  Gli atti relativi al conferimento dell'incarico rientrano tra quelli adottati dall'azienda sanitaria quale datore di lavoro privato.

• art. 63, comma 2, d.lgs. 165/2001

  «tutti i provvedimenti, di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati»

  Il giudice ordinario può adottare i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna necessari alla tutela dei diritti coinvolti nella procedura.

• art. 3 l. 241/1990

  Invocato dalla ricorrente per contestare la carenza di motivazione, ma non esaminato per il difetto di giurisdizione.

• art. 18 l. 241/1990

  Invocato dalla ricorrente per contestare il difetto di istruttoria, ma non esaminato per il difetto di giurisdizione.

• art. 1 l. 241/1990

  Richiamato dalla ricorrente insieme ai principi di imparzialità, buon andamento e favor partecipationis; il merito della censura non è stato esaminato.

• art. 2, comma 1-bis, d.l. 583/1996

  Richiamato dalla ricorrente, senza esame nel merito a causa della declinatoria di giurisdizione.

• art. 97 Cost.

  Il vincolo alla scelta del direttore generale è funzionale ai principi di imparzialità e buon andamento, ma tali principi non alterano la natura privatistica dell'incarico.

• artt. 1175 e 1375 c.c.

  Nel rapporto privatizzato, le regole di correttezza e buona fede costituiscono il parametro privatistico attraverso cui verificare il rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento nella procedura selettiva.

• art. 41 c.p.a.

  Non esaminato espressamente nel testo; il giudizio è stato definito mediante declinatoria di giurisdizione.

Massime di principio

• Anche dopo la modifica dell'art. 15, comma 7-bis, d.lgs. 502/1992, il conferimento dell'incarico di direzione di una struttura sanitaria complessa non avviene tramite pubblico concorso e non costituisce progressione verticale verso una posizione funzionale qualitativamente diversa.
• Le controversie relative alla selezione e al conferimento dell'incarico di direzione di una struttura sanitaria complessa appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, poiché riguardano atti del datore di lavoro privato ai sensi dell'art. 5, comma 2, d.lgs. 165/2001; non si applica l'art. 63, comma 4, dello stesso decreto.
• L'introduzione di criteri vincolanti per la scelta del candidato da parte del direttore generale, finalizzati a garantire imparzialità e buon andamento, non trasforma la procedura selettiva privatistica in un concorso pubblico né modifica il riparto di giurisdizione.
• Nel giudizio davanti al giudice amministrativo concluso con una declinatoria di giurisdizione, gli effetti processuali e sostanziali della domanda sono conservati se il processo viene riproposto davanti al giudice ordinario entro tre mesi dal passaggio in giudicato della sentenza, ferme le preclusioni e decadenze maturate.

Come è indicizzato