Sentenza n. 1014/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 3

Esito

La controversia

La controversia riguarda l'aggiudicazione del lotto 1 di una procedura bandita da Azienda Zero della Regione Veneto per la fornitura del principio attivo sevoflurano e dei relativi vaporizzatori. La concorrente originaria ricorrente aveva contestato l'offerta dell'aggiudicataria sostenendo che i flaconi, realizzati in vetro e rivestiti da una pellicola in PVC, non possedessero il requisito minimo dell'infrangibilità previsto dal capitolato tecnico a pena di inammissibilità dell'offerta. Il TAR aveva accolto il ricorso, ritenendo che la lex specialis imponesse flaconi idonei ad azzerare il rischio per i lavoratori e che tale risultato potesse essere conseguito soltanto mediante materiali quali alluminio o resina plastica, non mediante vetro rivestito in PVC. L'aggiudicataria ha appellato la sentenza deducendo, tra l'altro, che l'infrangibilità non fosse un requisito minimo assoluto, ma una caratteristica da valutare anche nell'ambito del sub-criterio relativo al massimo grado di sicurezza in caso di cadute accidentali; che il rivestimento in PVC impedisse la frantumazione e la fuoriuscita del farmaco; che un drop test su 600 flaconi e 4.145 cadute avesse dimostrato l'idoneità del prodotto; che il requisito dovesse essere interpretato funzionalmente e in senso relativo; nonché la violazione dei principi del favor partecipationis e dell'interpretazione delle clausole ambigue nel senso più favorevole all'ammissione. L'appellata ha resistito e ha riproposto le censure assorbite in primo grado.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello e confermato l'esito favorevole all'impresa concorrente. Ha ritenuto che il capitolato tecnico qualificasse in modo testualmente univoco l'infrangibilità del flacone come specifica minima richiesta a pena di inammissibilità dell'offerta. La previsione non è stata ritenuta incompatibile con il sub-criterio migliorativo relativo al massimo grado di sicurezza: il requisito minimo individua una soglia indispensabile, mentre materiali, criteri costruttivi, livelli di efficacia e modalità dimostrative diversi possono essere oggetto della valutazione tecnica e dell'attribuzione del punteggio. Tuttavia, il requisito non deve essere inteso in senso assoluto come garanzia di integrità del flacone in qualunque ipotesi di caduta. Poiché l'infrangibilità riguarda il flacone unitariamente considerato, la verifica deve investire anche tutti gli elementi costitutivi, compreso il rivestimento in PVC. Inoltre, trattandosi di requisito funzionale alla sicurezza dei lavoratori, deve applicarsi il principio di equivalenza, verificando se il prodotto assicuri in modo alternativo gli stessi standard di sicurezza. Tale equivalenza deve risultare dalla documentazione prodotta già in sede di gara e non può essere integrata successivamente. Il drop test prodotto dall'aggiudicataria non è stato ritenuto sufficiente: era stato svolto su superfici di gomma, vinile e linoleum, aventi durezza inferiore rispetto ad altre superfici, come il gres, e non era stato dimostrato che i locali sanitari e di stoccaggio cui il prodotto era destinato avessero pavimentazioni analoghe. Pertanto, il test non dimostrava il possesso diretto o equivalente del requisito minimo di infrangibilità, indipendentemente dalla valutazione dei risultati conseguiti. Le ulteriori censure riproposte dall'appellata sono state assorbite. Le spese del giudizio di appello sono state compensate.

Norme richiamate

• artt. 38 e 60 c.p.a.

  La decisione è stata adottata in forma semplificata, previa trattazione camerale e sentenza resa ai sensi delle disposizioni richiamate.

• Principio di equivalenza negli appalti pubblici

  Un requisito tecnico funzionale alla sicurezza può essere soddisfatto anche mediante una soluzione equivalente, purché l'equivalenza sia dimostrata sulla base della documentazione prodotta già in sede di gara e sia verificata dalla commissione; non è ammessa un'integrazione postuma dell'offerta.

Massime di principio

• Quando la lex specialis qualifica espressamente una caratteristica tecnica come specifica minima richiesta a pena di inammissibilità dell'offerta, tale caratteristica ha natura escludente, anche se una diversa previsione della gara contempla un criterio di valutazione qualitativa apparentemente collegato alla medesima esigenza.
• La compresenza di un requisito tecnico minimo e di un criterio premiale relativo alla stessa finalità non determina necessariamente contraddittorietà: il requisito minimo individua la soglia inderogabile di conformità, mentre il criterio premiale può consentire di valutare differenti materiali, soluzioni costruttive e livelli di efficacia ulteriori o comparativi.
• Un requisito tecnico finalizzato alla sicurezza deve essere interpretato in chiave funzionale e non necessariamente assoluta; ove la lex specialis lo consenta, il prodotto può dimostrare la propria conformità mediante una soluzione equivalente idonea a garantire gli stessi standard di sicurezza.
• La verifica dell'equivalenza deve essere possibile sulla base della documentazione presentata dal concorrente già in sede di gara e non può fondarsi su elementi integrativi prodotti successivamente, in applicazione del principio di immodificabilità dell'offerta.
• Un test tecnico è inidoneo a dimostrare il possesso di un requisito di resistenza o infrangibilità quando le condizioni sperimentali non rappresentano adeguatamente quelle d'uso rilevanti e non è provato che le superfici o gli ambienti considerati nel test coincidano con quelli cui il prodotto è destinato.
• Quando il requisito riguarda un prodotto unitariamente considerato composto da più elementi, la verifica della conformità deve estendersi all'insieme degli elementi costitutivi e alla loro capacità complessiva di realizzare la funzione di sicurezza richiesta.

Come è indicizzato