Corte di giustizia, Sentenza C-683/22

Modifica di una concessione autostradale e direttiva 2014/23/UE

La pronuncia riguarda un rinvio pregiudiziale del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio nell’ambito della controversia promossa da Adusbef contro atti con cui è stato approvato un accordo transattivo relativo alla concessione autostradale di ASPI, dopo il crollo del ponte Morandi a Genova. La Corte interpreta in particolare gli articoli 38, 43 e 44 della direttiva 2014/23/UE sulle concessioni.

Fatti e procedimento principale

Nel 2007 era stata sottoscritta la convenzione unica per l’affidamento in concessione di una pluralità di tratte autostradali ad ASPI, con scadenza al 2038. Dopo il crollo del ponte Morandi del 14 agosto 2018, il Ministero competente avviava un procedimento per grave inadempimento degli obblighi di manutenzione e custodia.

Nel 2021 ASPI e il Ministero concludevano un accordo transattivo, poi approvato con delibera CIPE e decreto interministeriale. L’accordo poneva fine al procedimento per inadempimento senza una formale constatazione dell’inadempimento e prevedeva, tra l’altro, obblighi economici e di rafforzamento degli standard di sicurezza nonché una modifica dell’assetto proprietario del concessionario.

Il giudice nazionale osservava che l’amministrazione concedente non aveva formalmente verificato se le modifiche fossero compatibili con la direttiva 2014/23/UE, se fosse necessaria una nuova gara, né se fosse necessario valutare l’affidabilità del concessionario alla luce del grave inadempimento ipotizzato.

Questioni pregiudiziali

Il giudice del rinvio chiedeva, in sostanza:

• se l’amministrazione concedente possa modificare una concessione autostradale in corso senza decidere preliminarmente sulla necessità di una nuova procedura ad evidenza pubblica;
• se possa farlo senza valutare l’affidabilità del concessionario autore di un grave inadempimento;
• se, in caso di violazione dell’evidenza pubblica o di inaffidabilità, il diritto UE imponga la risoluzione del rapporto concessorio.

Ricevibilità

La Corte respinge l’eccezione di irricevibilità nella parte relativa alle prime due questioni, chiarendo che la direttiva 2014/23/UE si applica alle modifiche sostanziali intervenute dopo la sua entrata in vigore, anche se la concessione originaria era anteriore. Richiama inoltre la presunzione di rilevanza delle questioni pregiudiziali.

La terza questione, invece, è dichiarata irricevibile perché il giudizio principale è un ricorso di annullamento contro gli atti di approvazione dell’accordo transattivo e non emerge che il giudice nazionale debba pronunciarsi su una eventuale risoluzione della concessione ai sensi dell’articolo 44; inoltre, il rinvio non richiama con sufficiente precisione la direttiva 89/665/CEE.

Normativa rilevante

La Corte richiama in particolare:

• l’articolo 3 della direttiva 2014/23/UE, sul principio di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità;
• l’articolo 38, sui criteri di selezione e sui motivi di esclusione, inclusi gli illeciti professionali gravi e le gravi carenze nell’esecuzione di precedenti contratti;
• l’articolo 43, che disciplina in modo esaustivo le modifiche delle concessioni durante la loro validità;
• l’articolo 44, sulla possibilità di risoluzione della concessione in taluni casi;
• l’allegato XI, relativo agli avvisi di modifica.

Ragionamento della Corte sulla prima questione

La Corte ribadisce che l’articolo 43 della direttiva 2014/23/UE realizza un’armonizzazione esaustiva delle ipotesi in cui una concessione può essere modificata senza nuova gara e di quelle in cui la nuova gara è necessaria. Di conseguenza, ogni modifica deve essere esaminata alla luce delle ipotesi tassative dell’articolo 43, paragrafi 1 e 2; se non vi rientra, scatta l’obbligo di nuova procedura ai sensi del paragrafo 5.

Quanto all’ipotesi dell’articolo 43, paragrafo 1, lettera c), la Corte afferma che un grave inadempimento contrattuale del concessionario non può essere qualificato, di per sé, come circostanza imprevedibile per un’amministrazione diligente. Perciò un inadempimento degli obblighi di manutenzione non giustifica, da solo, una modifica della concessione senza apertura alla concorrenza.

Quanto alla lettera d), la Corte precisa che la modifica della compagine azionaria del concessionario non equivale, di per sé, alla sostituzione del concessionario con un nuovo soggetto. Le cessioni di quote del capitale sociale comportano solo mutamenti nella composizione societaria e non rientrano automaticamente nella fattispecie del nuovo concessionario.

Quanto alla lettera e) e al concetto di modifica sostanziale, la Corte ricorda che spetta al giudice nazionale valutare se gli interventi dell’accordo transattivo alterino sostanzialmente la natura della concessione. Sottolinea inoltre che nuovi obblighi come il pagamento di somme compensative o il rafforzamento degli standard di sicurezza non sono automaticamente riconducibili alla presunzione di sostanzialità dell’articolo 43, paragrafo 4, lettera b).

Sul piano formale, la Corte distingue tra modifiche che richiedono nuova gara, per le quali si applicano tutte le regole del titolo II della direttiva, e modifiche che ne sono esenti. In quest’ultimo caso, per le ipotesi previste dall’articolo 43, paragrafo 1, lettere b) e c), può essere necessario un avviso di modifica nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, da pubblicare dopo la modifica. In ogni caso, opera anche il principio generale di buona amministrazione, che impone un obbligo di motivazione sufficiente della decisione di non indire una nuova procedura.

Ragionamento della Corte sulla seconda questione

La Corte distingue nuovamente tra due scenari.

Se la modifica della concessione richiede una nuova procedura di aggiudicazione, allora l’amministrazione concedente deve applicare anche i criteri di selezione qualitativa dell’articolo 38 e verificare l’affidabilità dei candidati, poiché i motivi di esclusione servono proprio a consentire la valutazione dell’integrità e dell’affidabilità degli operatori economici.

Se invece la modifica rientra in una delle ipotesi dell’articolo 43, paragrafi 1 o 2, e quindi non richiede nuova gara, la direttiva non impone un generale obbligo di verificare l’affidabilità del concessionario. L’unica ipotesi espressa in cui ciò rileva è quella dell’articolo 43, paragrafo 1, lettera d), punto ii), relativa alla successione di un nuovo concessionario a seguito di ristrutturazioni societarie, ma la Corte osserva che tale ipotesi non si applica, in linea di principio, a una semplice modifica della compagine azionaria.

Ne consegue che la direttiva 2014/23/UE non armonizza le conseguenze di un grave inadempimento contrattuale del concessionario durante l’esecuzione della concessione: tali rimedi sono rimessi al diritto nazionale.

Decisione e dispositivo

La Corte conclude che:

• l’articolo 43 della direttiva 2014/23/UE, letto con il principio generale di buona amministrazione, non osta a una normativa nazionale che consenta la modifica di una concessione in corso di validità senza nuova gara, purché la modifica non rientri nell’articolo 43, paragrafo 5, e l’amministrazione motivi la propria scelta;
• la stessa disposizione non osta a una normativa nazionale che consenta la modifica senza previa valutazione dell’affidabilità del concessionario, quando la modifica non ricade nell’articolo 43, paragrafo 1, lettera d), punto ii), né nell’articolo 43, paragrafo 5;
• la terza questione sulla risoluzione obbligatoria è irricevibile.

Principi affermati

La sentenza conferma che l’articolo 43 della direttiva 2014/23/UE disciplina in modo tassativo le modifiche delle concessioni in corso. Fuori dalle ipotesi previste, la modifica è illegittima senza nuova procedura di aggiudicazione; tuttavia, quando la modifica è ammissibile senza gara, il diritto dell’Unione non impone di per sé un autonomo controllo preventivo sull’affidabilità del concessionario per un grave inadempimento, né un obbligo generale di risoluzione della concessione.