Sentenza n. 3326/2026 - Milano, Sezione 2

Esito

La controversia

La ricorrente ha impugnato le prescrizioni apposte dal Comune a un’autorizzazione per la realizzazione di uno scavo mediante microtrincea per l’allaccio alla rete in fibra ottica. Ha dedotto, in particolare, la violazione della disciplina speciale sulle infrastrutture digitali e sulla microtrincea, sostenendo che il ripristino dell’intera carreggiata e la stratigrafia prescritta, per complessivi 78 cm, fossero incompatibili con uno scavo profondo 12,5 cm e con la tecnica di riempimento mediante malte specifiche. Ha inoltre dedotto eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento, sviamento, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e contraddittorietà, nonché violazione dei principi di buon andamento e imparzialità, poiché le prescrizioni avrebbero ostacolato la finalità di semplificazione e accelerazione della diffusione della banda ultra larga. Infine, ha contestato i divieti di eseguire i lavori ogni venerdì per un determinato periodo e per l’intero periodo estivo, ritenendoli privi di adeguata motivazione, sproporzionati e non supportati da una concreta istruttoria sulle esigenze di traffico e viabilità. La ricorrente ha anche eccepito l’inammissibile integrazione postuma della motivazione mediante la relazione tecnica depositata dal Comune in esecuzione dell’ordinanza istruttoria.

La decisione

Il ricorso è stato accolto. Il TAR ha ritenuto utilizzabile la relazione tecnica depositata dal Comune, poiché acquisita in esecuzione di uno specifico ordine istruttorio del giudice e non quale autonoma integrazione postuma della motivazione, nel rispetto del contraddittorio. Nel merito, il Collegio ha chiarito che l’autorizzazione prevista dall’art. 49 del Codice delle comunicazioni elettroniche comprende anche il profilo concessorio relativo all’uso del suolo o sottosuolo pubblico e che l’ente proprietario della strada conserva un potere conformativo sulle modalità di esecuzione, per esigenze di sicurezza, circolazione e tutela della sovrastruttura. La disciplina sulla microtrincea, tuttavia, non consente prescrizioni tecniche illimitate: la loro legittimità deve essere verificata in concreto, alla luce di proporzionalità, ragionevolezza e compatibilità con la disciplina primaria. Le prescrizioni relative agli strati di riempimento sono state ritenute illegittime perché incompatibili con la profondità massima della microtrincea e non sorrette da una specifica dimostrazione tecnica riferita al caso concreto; le giustificazioni comunali si sono limitate a prospettare criticità astratte, nonostante la normativa rimetta all’operatore la responsabilità dell’esecuzione a regola d’arte. È stata ritenuta illegittima anche la prescrizione di ripristino dell’intera carreggiata, poiché generica, sproporzionata e non accompagnata dalla prova di un’intrinseca pericolosità della microtrincea nello specifico contesto. Sono stati annullati altresì i divieti temporali, in quanto fondati su generiche esigenze turistiche e viabilistiche, privi di dati concreti sui flussi di traffico o sugli eventi e non calibrati su misure meno restrittive. Il divieto riferito a periodi anteriori alla stessa adozione dell’atto è stato considerato ulteriore indice di irragionevolezza e carenza istruttoria. L’annullamento ha riguardato l’atto nella parte contenente le prescrizioni contestate. Le spese sono state compensate.

Norme richiamate

• art. 49 d.lgs. 259/2003

  L’autorizzazione per la realizzazione di infrastrutture di comunicazione elettronica comprende anche la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario all’installazione, con conseguente struttura complessa del titolo.

• art. 40, comma 4, d.l. 77/2021

  scavo e contestuale riempimento

  La disciplina della microtrincea valorizza tale tecnica come modalità privilegiata o standard e richiama un’operazione localizzata di scavo e contestuale riempimento; ciò non esclude il potere conformativo dell’ente stradale, ma impedisce prescrizioni incompatibili o sproporzionate.

• art. 5, comma 1-quater, d.lgs. 33/2016

  La norma attribuisce all’operatore la responsabilità dell’esecuzione a regola d’arte, senza escludere in assoluto prescrizioni comunali, ma rendendo non giustificate imposizioni tecniche astratte e incompatibili con la tecnica della microtrincea.

• art. 54 d.lgs. 259/2003

  Vieta l’imposizione agli operatori di oneri patrimoniali, cauzioni, diritti o contributi ulteriori non espressamente previsti dalla legge di settore.

• artt. 3 e 11 d.lgs. 259/2003

  preminente interesse generale

  La realizzazione delle infrastrutture di comunicazione elettronica è qualificata come attività di preminente interesse generale; le limitazioni devono essere sorrette da esigenze concrete e specificamente motivate, oltre che proporzionate.

• art. 73 c.p.a.

  La memoria di replica è stata depositata dalla ricorrente in vista dell’udienza pubblica.

• art. 2051 c.c.

  La responsabilità del custode per i danni derivanti dalla strada non giustifica, di per sé, prescrizioni tecniche irragionevoli o sproporzionate, poiché l’operatore risponde già dei danni derivanti dalla non corretta esecuzione dei lavori.

Massime di principio

• L’autorizzazione prevista dall’art. 49 del Codice delle comunicazioni elettroniche presenta una struttura complessa e comprende anche la concessione del suolo o sottosuolo pubblico necessario alla posa dell’infrastruttura; l’ente proprietario o gestore della strada conserva quindi un potere conformativo sulle modalità d’uso del bene pubblico.
• La preferenza legislativa per la tecnica della microtrincea non attribuisce all’operatore un potere assoluto sulle modalità esecutive, ma consente all’ente stradale di imporre accorgimenti funzionali alla sicurezza, alla circolazione e alla tutela della sovrastruttura, purché compatibili con la disciplina primaria e adeguatamente motivati.
• La compatibilità delle prescrizioni comunali con la disciplina nazionale sulle infrastrutture digitali deve essere valutata con riferimento a ciascuna prescrizione e al concreto intervento; sono illegittime le misure tecniche generiche o sproporzionate che, senza una specifica dimostrazione tecnica, vanifichino i vantaggi di celerità ed economicità della microtrincea.
• Il ripristino dell’intera carreggiata per uno scavo di pochi centimetri non è legittimo se imposto in via generalizzata e senza una puntuale istruttoria che dimostri l’intrinseca pericolosità della tecnica nel caso concreto; la mera responsabilità dell’operatore o del custode non sostituisce tale dimostrazione.
• I divieti temporali di esecuzione dei lavori relativi a infrastrutture di comunicazione elettronica devono essere sorretti da esigenze concrete, documentate e specificamente motivate, nonché calibrati secondo proporzionalità; occorre considerare misure meno restrittive, quali una programmazione puntuale o l’esecuzione in orari di minor traffico.
• Gli elementi acquisiti in giudizio in esecuzione di un ordine istruttorio del giudice non costituiscono integrazione postuma della motivazione quando siano utilizzati come elementi di prova nel contraddittorio; resta distinto il divieto per l’amministrazione di sostituire o completare autonomamente in sede processuale la motivazione originaria.

Come è indicizzato