Sentenza n. 5368/2026 - Consiglio Di Stato, Sezione 5

Esito

La controversia

L’ATER ha appellato la sentenza del TAR che aveva annullato, per la seconda volta, l’esclusione dell’impresa concorrente dalla procedura. L’esclusione era stata disposta all’esito della verifica di anomalia, poiché la stazione appaltante aveva rapportato il costo della manodopera dichiarato dall’operatore economico non all’importo offerto, pari a euro 7.708.600, ma all’intero importo a base di gara dell’accordo quadro, pari a euro 16.000.000. L’appellante ha dedotto la violazione degli artt. 59 e 110 del d.lgs. n. 36/2023, il travisamento dei fatti e lo sconfinamento del giudice nel merito amministrativo. Secondo l’ATER, la natura dell’accordo quadro avrebbe imposto all’operatore di dimostrare la congruità dell’offerta e dei costi della manodopera rispetto all’intero plafond massimo, assumendo il rischio operativo connesso alla possibile integrale esecuzione delle prestazioni. L’impresa appellata ha sostenuto l’inammissibilità dell’appello per mancata censura di tutte le autonome rationes decidendi e, comunque, la sua infondatezza. È stata inoltre esaminata l’ammissibilità dell’intervento ad opponendum di un’altra impresa concorrente, classificatasi al terzo posto e potenzialmente incisa dall’esito del giudizio.

La decisione

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello. In via preliminare ha ritenuto ammissibile l’intervento ad opponendum, poiché è sufficiente un interesse di fatto quando il soggetto possa subire, anche indirettamente, un pregiudizio dalla decisione d’appello o tutelare una situazione di vantaggio attraverso la definizione della controversia; tale interesse sussisteva in ragione della ricaduta dell’esito del giudizio sulla posizione dell’interveniente nella procedura. Nel merito, il Collegio ha escluso che il TAR fosse sconfinato nel merito amministrativo. La verifica di anomalia costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile con controllo pieno, penetrante ed effettivo, ma non sostitutivo, volto a verificare ragionevolezza, logicità, coerenza dell’iter e correttezza della regola tecnica applicata. Il TAR si era limitato a ripercorrere il ragionamento della stazione appaltante e a rilevarne la manifesta illogicità. L’interpretazione della lex specialis adottata dall’ATER non trovava un intellegibile riscontro nelle disposizioni di gara. L’art. 17 del disciplinare imponeva di indicare il costo della manodopera riferito alla struttura dell’offerta formulata al ribasso, cioè al quantitativo di prestazioni assunto come base per la determinazione dell’importo a base di gara, non a un quantitativo diverso risultante dall’ipotetica integrale utilizzazione del plafond dell’accordo quadro. Rapportare il costo della manodopera all’intero importo massimo dell’accordo quadro avrebbe reso non immediatamente confrontabili l’importo offerto e il costo del personale, imponendo una successiva e opinabile riparametrazione. Inoltre, l’importo complessivo dell’accordo quadro aveva natura meramente presuntiva: la stazione appaltante non aveva assunto l’obbligo di raggiungerlo e il singolo operatore non avrebbe comunque potuto farsi carico dell’intero volume di prestazioni. L’esclusione è stata quindi correttamente annullata. L’ATER è stata condannata a rifondere all’impresa appellata euro 5.000, oltre accessori; le spese sono state compensate nei rapporti con la controinteressata e con l’interveniente.

Norme richiamate

• art. 59 d.lgs. 36/2023

  Disciplina l’accordo quadro utilizzato dalla stazione appaltante per la procedura di affidamento; la struttura dell’accordo non consente, in assenza di una chiara previsione della lex specialis, di rapportare automaticamente i costi dell’offerta all’intero plafond massimo presuntivo.

• art. 110 d.lgs. 36/2023

  Rileva per la verifica dell’anomalia dell’offerta; tale verifica deve essere condotta secondo criteri coerenti con l’offerta formulata e con la lex specialis, senza introdurre una riparametrazione non prevista.

• art. 73 c.p.a.

  Richiamato quale disposizione processuale in relazione al deposito di memorie e repliche prima dell’udienza di discussione.

Massime di principio

• La verifica di anomalia dell’offerta è espressione di discrezionalità tecnica e può essere sottoposta a un controllo giurisdizionale pieno, penetrante ed effettivo, ma non sostitutivo: il giudice può verificare ragionevolezza, logicità, coerenza dell’iter e correttezza della regola tecnica applicata, senza sostituire alla valutazione amministrativa un autonomo criterio valutativo.
• In una procedura per la conclusione di un accordo quadro, il costo della manodopera dichiarato dal concorrente deve essere rapportato, salvo una chiara diversa previsione della lex specialis, al quantitativo di prestazioni assunto dalla stazione appaltante come parametro per la determinazione della base d’asta e sul quale è formulato il ribasso, non automaticamente all’intero plafond massimo presuntivo.
• È illogico imporre al concorrente di formulare l’offerta economica su un determinato quantitativo di prestazioni e di indicare separatamente il costo della manodopera su un quantitativo diverso, ottenuto maggiorando quello posto a base di gara in ragione del ribasso: tale metodo compromette l’immediata confrontabilità tra importo offerto e costo del personale e richiede una riparametrazione opinabile.
• L’importo massimo di un accordo quadro, quando la stazione appaltante non assume l’obbligo di raggiungerlo, ha natura presuntiva e non può essere utilizzato come parametro automatico per dimensionare i costi dell’offerta e dichiarare l’anomalia, se ciò non trova un intellegibile fondamento nella disciplina di gara.
• Nel giudizio d’appello amministrativo è ammissibile l’intervento di un soggetto che non era parte formale del giudizio di primo grado quando dimostri un interesse di fatto, anche indiretto, a evitare un pregiudizio o a tutelare una situazione di vantaggio suscettibile di essere incisa dall’esito dell’appello.

Come è indicizzato